Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Понятие источника права

2. Виды источников права

2.1 Правовой обычай

2.2 Правовой прецедент

2.3 Международное право

2.4 Нормативно-правовой акт

2.5 Нормативный договор

Глава 3 Правовая доктрина как источник права

Заключение

Список используемой литературы

Введение

В теории государства и права до сих пор нет единого понимания источника права, а также существует проблема соотношения понятий «источник права» и «форма права». Известный советский юрист С.Ф. Кечекьян писал, что понятие «источник права» «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нет не только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права». Считается, что термин «источник права» первым в научный оборот ввел римский историк Тит Ливий, который назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. По мнению В.М. Баранова, слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Ключевая категория правоведения, источник права, традиционно является одной из самых дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представления о них являются своего рода отправной точкой в процессе познания права.

Каждое государство наряду с общими для всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, государственный язык, символы государства и т.д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать как противопоставление другим государствам. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике, культуре, идеологии, менталитете населения, традициях.

Например, руководство Китая на многочисленные упреки со стороны мирового сообщества и лидеров отдельных государств о недемократичности применяемых ими методов государственного управления неизменно отвечает, что занимается государственным строительством с учетом «китайской специфики».

Специфика проводимой государством политики в той или иной сферах проявляется в особенностях источников, при помощи которых формируется национальная система права. В зависимости от способа закрепления и «среды обитания», в которых должны действовать нормы права, выделяют следующие виды его источников: правовой обычай, прецедент, международное право, нормативный правовой акт, нормативный договор.

В данной работе мы постараемся их рассмотреть более подробно.

1 . Понятие источника права

Говоря об источниках права, следует помнить, что право получило свое название от выражения «юстиция», т.е. «правда, справедливость». Различают естественное и позитивное право.

1. Естественное право, т.е. правила поведения, вытекающие из свободной воли как естественного состояния человека и призванные служить мерилом и руководством для положительного законодательства, образцом его усовершенствования.

2. Позитивное право, т.е. правила поведения, определяемые государством и облекаемые в определенную форму.

Право всегда социально обусловлено. Принято выделять три основных вида такой обусловленности:

Юридическая форма придается уже сложившимся общественным отношениям. Их содержание составляют взаимные права и обязанности сторон, т.е. реально возникшие правоотношения. Это имеет место прежде всего в экономической сфере;

На основе познания прогрессивных тенденций общественного развития государство может закрепить или признать в источниках права еще полностью не сложившиеся отношения, тем самым активно способствуя их становлению и утверждению в общественной жизни;

Непосредственной основой возникновения права служит также юридическая практика.

Универсальный характер права как регулятора разнообразных общественных отношений предполагает широкий спектр источников его формирования. Условно их принято подразделять на:

1. Источники права в материальном смысле. К ним относят: способы производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, систему хозяйственно-экономических связей, признаваемые государством формы собственности.

2. Источники права в идеальном смысле. Под этим видом источников понимается правовое сознание, признаваемое личностью, обществом и государством.

3. Источники права в юридическом смысле, т.е. форма выражения объективизации государственной воли, которой придается нормативный характер.

Таким образом, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная потребность в регулировании которых возникает в жизни конкретного общества и должна быть осознана законодателем, т.е. пройти через его правосознание.

Под источником права понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле); основание юридической обязательности норм (источник права в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права). Кроме того, ряд отечественных и зарубежных ученых выделяют исторические источники права, имея в виду вклад права конкретного государства в создание какой-либо правовой системы.

Высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от данного понятия и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате своего рода «соглашения» между учеными. В отечественной науке использовались оба эти способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которая, по мнению сторонников этой идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне.

Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки. В отраслевых юридических науках термин «источники права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление старого понятия.

Второй способ сводился к тому, что при употреблении термина «источники права» имели в виду лишь юридический аспект. Поэтому весьма распространено использование выражения «источники (формы) права». Отдельные авторы для достижения большей четкости предлагают обозначить термином «источники права» источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) назвать источниками правовых норм.

Английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными.

Профессор В.Е. Чиркин считает, что в некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия «источник права» и «форма права» не совпадают. В обычном праве ряда американских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая таким образом служит источником права.

2 . Виды источников права

2. 1 Правовой обычай

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

Носят локальный характер;

Тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

Их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

Их применение обеспечивается санкцией государства;

Отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился; наличие определенного «возраста» обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая.

2 .2 Правовой прецедент

Прецедент - это увековеченный принцип.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов. Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - «объявляют или создают» - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, необходимо учитывать по меньшей мере три фактора:

Утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе;

Неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;

Надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

В странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

Решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

Решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

Решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (полномочия Конституционного Суда РФ).

По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 г. был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 г. №34 «Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области», в части включения поселков «Соляной», «им. 19 партсъезда» в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение №25).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени выделяются три варианта его применения:

Новый прецедент применяется только к правоотношениям, возникшим после его принятия (перспективное действие прецедента);

Новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

Новый прецедент может применяться не только к правоотношениям, возникшим после, но и до его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

2.3 Международное право

право прецедент обычай источник доктрина

Термин «международное право» возник в средние века. В основе его зарождения были авторитет и международное признание авторитета римского права, в котором содержались нормы, рассчитанные на регулирование отношений, возникающих между римскими гражданами и иностранцами, а также иностранцев между собой на территории Рима. Такое право называлось «jus gentium» - право народов. Позже это понятие трансформировалось в «jus inter gentes» - право между народами, или международное право.

Первые шаги к формированию принципов международного права государства сделали в середине XVII в. По мнению специалистов, основные положения международной политической системы были заложены вестфальскими мирными договорами (после заключения Вестфальского мира в 1648 г.) и остаются незыблемыми (в том числе и в Российской Федерации) до настоящего времени. Основными среди них являются: «верховенство, независимость и самостоятельность государственной власти на территории государства; независимость в международном общении; обеспечение целостности и неприкосновенности территории».

С середины XX столетия международное право стало выполнять роль интегратора в процессе формирования национальных правовых систем. Оно создает «условия для все более активного использования «правовых образцов» других стран,… гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и «внешних» норм». По своей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров.

Международное право формируется посредством источников двух видов: основных - резолюции Совета Безопасности ООН, международные договора, конвенции, протоколы и обычаи; вспомогательных - общепризнанные принципы права, судебные решения и доктрины.

В отношении национальных правовых систем международное право выполняет следующие основные функции:

Координирующую - посредством установления общеприемлемых стандартов поведения субъектов международного права;

Регулирующую - посредством восприятия государствами устанавливаемых императивов правового поведения;

Охранительную - посредством возможности обращения государств за защитой нарушенных прав и законных интересов в соответствующие международные структуры;

Обеспечительную - посредством применения мировым сообществом комплекса мер (политических, экономических, правовых, военных и т.д.) по отношению к государству, позволяющему осуществлять действия в отклонение от общепринятых принципов.

Кодификация международного права рассматривается как один из важнейших способов международного правотворчества, выражающийся в процессе систематизации действующих норм с целью устранения возникающих противоречий, восполнения пробелов и замены устаревших норм на новые.

Она может быть официальной (разработка и принятие международных договоров) и неофициальной (разрабатывается в частном порядке общественными организациями или учеными-правоведами). Результаты неофициальной кодификации нередко используются при подготовке норм международного права.

Кодификация международного права осуществляется следующими основными способами:

Установлением точного содержания и четкого формулирования принципов и норм международного права, существующих в определенной сфере отношений между государствами;

Изменением, а при необходимости и переработкой устаревших норм;

Закреплением в согласованном виде юридически обязательных положений в едином международно-правовом акте.

Характеризуя международное право как один из источников формирования права России, необходимо отметить следующее обстоятельство. Конституция РФ (ст. 71) и Федеральный закон РФ «О международных договорах Российской Федерации» право на заключение, прекращение и приостановление действий международных договоров отнесли к ведению Российской Федерации. В то же время выполнение международных договоров, т.е. правоприменительный процесс, относится к совместному ведению Федерации и входящих в ее состав субъектов. Общая правоприменительная практика на уровне субъектов Российской Федерации свидетельствует о наличии случаев отклонения от положений международных договоров.

2. 4 Нормативный правовой акт

Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение нормативного правового акта - «изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом».

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона это правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Верховенство закона реально лишь при наличии и формально юридического и сущностного критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность «корректировки» законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о существовании источников права, конкурирующих с ним.

Критерием легитимности законов выступает конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных законов (норм), т.е. по существу их корректировка с позиции легитимности. Одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

В России законы делятся на конституционные и обыкновенные. К конституционным законам относятся прежде всего сама Конституция и федеральные конституционные законы.

По органу, принимающему закон, в Российской Федерации различают законы федеральных представительных органов и законы федеральных органов субъектов Федерации. По объему и объекту регулирования законы делятся на общие и специальные. Общие законы посвящены определенной сфере общественных отношений. К ним относятся основы законодательства, основные принципы законодательства, кодексы. Специальные законы регулируют более узкие сферы общественных отношений.

Подзаконный нормативный правовой акт - это документ, издаваемый в соответствии с законом и ему не противоречащий, содержащий нормы права, конкретизирующие, детализирующие и организационно обеспечивающие действие закона. Он является понятием собирательным и представляет собой иерархию актов, начиная от высших представительных органов, Президента, Правительства и кончая актами местных органов власти и управления. В федеративном государстве необходимо также различать подзаконные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти и субъектов Федерации.

2. 5 Нормативный договор

Значимость нормативного договора как одного из источников определяется тем, что право по своей сути, за незначительным исключением, «договаривается» с субъектами права о характере юридически значимого поведения в обществе в той или иной ситуации по различным поводам. Такое понимание права зародилось еще в античности. Римские юристы согласие народа считали универсальным правообразующим фактором. Это нашло свое отражение в доктрине естественного права, признавающей договор в качестве единственного правомерного источника позитивного права. В то же время сторонники естественно-правовой школы договор рассматривали как фактический, но не юридический источник, как средство добровольного самоограничения свободной личности.

Нормативный договор - соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы в пределах их компетенции. Такие договоры бывают внутригосударственными и международными. Они могут содержаться в нормах права, принимаемых международными организациями различного вида: универсальных (ООН), региональных (Совет Европы), специализированных (МАГАТЭ, ВОЗ, ВТО).

Для нормативных договоров как особых видов договоров характерны следующие основные черты:

Предназначены регулировать наиболее устойчивые и типичные виды общественных отношений;

Заключаются в публичных интересах для достижения общественно полезных целей;

Охватывая широкий круг общественных отношений, они носят комплексный характер и могут выступать в качестве самостоятельных источников права;

Распространяют свое действие на формально неопределенный круг лиц;

Рассчитаны на неоднократное применение;

Как правило, не имеют фиксированного срока действия (если речь идет о временной передаче полномочий, то нормативный договор носит устанавливаемый в определенных рамках временный характер);

Продолжают свое общее действие независимо от возникновения или прекращения предусмотренных ими конкретных правоотношений;

При возникновении спорных ситуаций, связанных с их исполнением, предусматривается специальная процедура разрешения юридического конфликта, связанная с определением уполномоченных субъектов (Конституционный Суд РФ, подобные суды в субъектах Российской Федерации - конституционные или уставные).

Федеративные государства, как правило, строятся на основе договора между федеральной властью и субъектами федерации. Они регулируют предметы ведения сторон и их полномочия.

3 . Правовая доктрина

Доктрина, или юридическая наука , - это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX в. Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но используются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права.

Роль научной доктрины в российском праве явно недооценивается. Можно встретить мнения, что она носит чисто теоретический, прогностический, прикладной, рекомендательный, условный характер. Нормативно-правовое и правоприменительное значение доктрины отрицается, так как она не является источником российского права. Однако рассмотрение и разрешение судьями дел о защите деловой репутации заставляет задуматься над обратным.

Безусловно, доктрина в качестве источника права ассоциируется прежде всего с мусульманским правом, а также англо-американской правовой семьей. Например, в мусульманском праве она связана с иджмой, а в англо-американской правовой семье - с научными трудами и высказываниями авторитетных ученых-юристов.

Свойствами правовой доктрины как источника права являются достоверность, обоснованность, общепринятость, гибкость, доступность для субъектов права и правоприменителей, авторитетность, добровольность действия, индивидуальность, прогностические и регулятивные качества. Правовая доктрина обладает рядом недостатков - абстрактность и обобщённость языка, опасность отражения правовой доктриной узкосоциальных интересов и корпоративных притязаний, рационализмом и возможными ошибками в осмыслении права.

От других источников права правовую доктрину можно отграничить по следующим критериям: по форме выражения правовая доктрина выступает неписаным источником права, тогда как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор имеют письменное выражение; создателями правовой доктрины выступают лица, сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, юридический прецедент, судебная практика формируются органами государственной власти, а правовой обычай складывается в фактической жизни всего общества; правовой доктрине присущ абстрактный, общий характер в отличие от казуистичности, конкретности судебной практики, правового прецедента и правового обычая; правовая доктрина, как и правовой обычай, реализуется субъектами права добровольно, на основе убеждения в авторитетности, общепринятости докринальных положений, тогда как иные источники права соблюдаются преимущественно пол угрозой применения мер государственного принуждения; правовая доктрина складывается целенаправленно корпорацией юристов, а правовой обычай формируется стихийно обществом; процесс создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам; правовая доктрина отличается своеобразными способами приобретения общеобязательности - признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности определённых идей или работ юристов, применение судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу её соблюдения субъектами права.

Правовая доктрина впервые как официальный источник права оформилась в Древнем Риме в силу необходимости устранения противоречий, неопределённости правовых норм, пробелов в позитивном праве, познании, обработки и издании обычаев и законов Рима, а также обеспечении защиты порядка в общественной жизни путём соблюдения в правоприменительном процессе соответствующих формальных и ритуальных правил, неизвестных субъектам права.

Изучение истории различных правовых систем мира позволяют сформулировать универсальные закономерности возникновения и эволюции правовой доктрины. Во-первых, признание государством или фактическое действие правовой доктрины как источника права во всех странах мира, связано с тем фактом, что вне корпуса профессиональных юристов право теряет свое социальное значение, духовный смысл, поскольку не имеет оправдания со стороны правоведов, и лишено механизмов создания, устранения противоречий, пробелов, толкования и реализации. Во-вторых, укоренённость правовой доктрины в духовности народа, выражающаяся в том, что познание права было уделом жрецов, старейшин, получавших от верховных богов наряду с откровением, божественной истиной правду - право - вечный и непреложный порядок мироздания, а юридическая профессия имела священный идеал служение божественным высшим началам - религии, нравственности народа, обеспечению единства, порядка и предсказуемости общественной жизни. В-третьих, автономность корпуса юристов по отношению к государственной власти с необходимостью влечет за собой признание правовой доктрины в качестве источника права обществом, а впоследствии государством. Напротив, подчинение корпорации правоведов государству, вмешательство власти в организацию и деятельность юридических сообществ обусловливает падение авторитета, роли правовой доктрины в системе источников права, порождает кризис творчества, парализует прогностические и регулятивные возможности правовой доктрины.

Отечественная правовая доктрина несёт в себе духовно-нравственные начала и образы, возникшие в эпоху становления русского народа и государственности - V-VII вв. - идеал народной правды-прави - вечного и божественного закона, определяющего мироздание и смысл жизни русского человека, соборности, державное™, единства права, религии и нравственности, приоритет православных идеалов Добра, Любви к Красоты. Исторические данные и сравнение русской правовой культуры и правовой культуры западных государств позволяют утверждать самобытность, оригинальность права, правовой доктрины России как государства, в котором не отрицаются юридические ценности, а превозносятся духовно-нравственные основания права как правды, а не юридического закона. Институциональный статус правовая доктрина приобрела в России во второй половине ХVIII в. в связи с европейскими по духу реформами и учреждением Московского университета в 1755 г. и появлением первых учёных-юристов. В течение столетия русская правовая доктрина отличалась не оригинальностью мысли, а заимствованием европейских правовых ценностей, отрывом от практической жизни, общим и абстрактным теоретизированием и как следствие бессмысленностью для права Российской империи. Лишь во второй половине XIX века зарождается самобытная юридическая мысль, не уступающая европейской правовой культуре, и занимающаяся поиском духовных доминант русского права и правовой культуры.

Правовая доктрина в России фактически сложилась в XVI веке в практике деятельности русских судов, приказов при применении русского права, систематизации права Руси и его творческой разработки, что предопределило её прагматический характер, понятность и доступность юридического языка и следование нравственным и православным идеалам при создании и реализации права. Своеобразие правовой доктрины России в данный исторически период нашло отражение в её религиозном духе и исторической самобытности, поскольку Россия не восприняла достижений римского права.

Действие правовой доктрины в юридической практике связано с наличием следующих обстоятельств:

Возникновение пробелов, противоречий, неопределённости в позитивном праве;

Общепринятостью доктринальных взглядов в корпорации юристов и обществе;

Заключение

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники) права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Список используемой литературы

1. Мелехин А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Маркет ДС, 2007. 640 с.

2. Баранов В.М. Форма права // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2004. С. 267.

3. Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 3.

4. Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960; Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968.

5. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946. С. 3.

6. Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые записи ВЮЗИ. Вып. 17.4.3. М., 1968. С. 130.

7. Вильданов М.М. Французская буржуазная доктрина о формах права // Проблемы совершенствования советского законодательства 1987 г. №38; Salmond on jurisprudence. Ed. by Fidzgerald M.A.L., 12-th 1966.

9. Тихомиров Ю.А. Международно-правовые акты: Природа и способы влияния // Журнал российского права. 2002. №1.

10. Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права. М., 1985. С. 65 - 83.

11. Вопленко, Н.Н. Источники и формы права: учеб. пособие / Н.Н. Вопленко. - Волгоград: Изд-во ВолГу, 2004. 102 с.

12. Иванников, И.А. Общая теория государства и права: учебное пособие / И.А. Иванников. - М.: «Наука-Пресс», 2006. - 368 с.

13. Любашиц, В.Я. Теория государства и права: учебник / В.Я. Любашиц, А.Ю. Мордовцев, И.В. Тимошенко, др. - М.: ИКЦ «МарТ», Ростов н/Д: Издательский центр «МарТ», 2003. - 656 с.

a. Судебная практика

1. Решение Верховного Суда РФ от 30.09.2005 N ГКПИ05-1109 О признании частично недействующим Приказа Минрегиона РФ от 25.03.2005 №34 «Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области».

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

Понятие источника и формы права. Нормативно-правовой акт, его понятия и виды. Правовой обычай, судебный прецедент, нормативный договор, религиозные нормы, правовая доктрина, принцип права. Классификация принципов права в мировой юридической практике.

курсовая работа , добавлен 25.10.2013


Понятие и признаки источника права, его соотношение с формой права. Правовой обычай, юридический прецедент, нормативный договор, правовая доктрина, религиозные тексты и правовой акт как источники права в различных правовых системах. Источники права в РФ.

курсовая работа , добавлен 19.02.2017


Понятие формы права. Соотношение категорий "форма права" и "источник права", расхождения в трактовке. Виды форм права, правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт, нормативный договор. Источники права в Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 09.11.2010


Общее понятие формы права. Различие объективного и субъективного права. Источники позитивного права: правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно-правовой акт. Основные присущие им особенности и применение.

реферат , добавлен 18.12.2009


Признаки источников права. Нормативный правовой акт как основной источник права. Роль правового обычая и юридического прецедента как источников права. Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении.

курсовая работа , добавлен 14.11.2013


Понятие и система источников финансового права. Пределы действия, применение и толкование нормативных финансово-правовых актов, а также из действие в пространстве и по кругу лиц. Нормативный договор и судебный прецедент как источники финансового права.

курсовая работа , добавлен 21.12.2009


Классификация форм права. Нормативно-правовой акт и его признаки. Действие нормативно-правовых актов в пространстве, времени и по кругу лиц. Судебный прецедент, правовой обычай и доктрина, нормативный договор. Религиозные тексты как источник права.

курсовая работа , добавлен 13.05.2009


Функции финансов и финансовая деятельность государства. Предмет и система финансового права, связь финансового права с другими отраслями. Характеристика источников финансового права: нормативный правовой акт, нормативный договор, судебный прецедент.

курсовая работа , добавлен 10.05.2010


Теоретические основы формы (источника) права и их значение. Правовой обычай и его место в системе источников права. Формы санкционирования государством обычных норм. Правовой обычай в системе романо-германского права и в англосаксонской правовой семье.

дипломная работа , добавлен 03.01.2011


Понятие формы права как способа выражения во вне государственной воли, юридических правил поведения. Основные источники права: правовой обычай (традиции и обыкновения), юридический прецедент, нормативно-правовой акт, нормативный договор, доктрина.

НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«МОСКОВСКИЙ ПСИХОЛОГО-СОЦИАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Филиал в г. Красноярске

Факультет юриспруденции

Заочное отделение по направлению: 030900.62 Юриспруденция

Курсовая работа

по дисциплине: «Теория государства и права»

Юридическая доктрина

Выполнила:

Кочан Любовь Александровна

студент 2 курса, гр. 13/БЮЗ-3

Научный руководитель:

Шаповалова Татьяна Иановна,

к.п.н., доцент

Красноярск 2014

Введение

История возникновения понятия юридическая доктрина, и ее определение

1 Понятие юридической доктрины

2 Юридическая доктрина как источник права в государствах Древнего мира и ее роль в формировании правовых систем современности

Правовые семьи

1Романо-германская правовая семья, или семья «континентального права»

2 Англо-саксонская правовая семья, или семья «общего права»

3 Семья религиозно-традиционного права, мусульманская правовая семья

4 Семья социалистического права

Юридическая доктрина для российского права

1Особенности доктрин российского права

2Роль доктрины в процессе совершенствования правового регулирования общественных отношений

Заключение

Введение

Актуальность темы данной курсовой работы раскрыть основные аспекты понятия «юридическая доктрина», рассмотреть взаимосвязь ее теоретической стороны как науки и ее применение в реальной действительности. Изучить историю исходных знаний, с помощью которых происходило приращение научного знания о сущности права, о действии права, его толковании и применении.

В юридической науке широко используется термин «доктрина», но на сегодняшний день так и не сложилось единого определения ее сущности, выполняемых функций и места в системе форм права.

В современном российском правоведении практически отсутствует теоретический материал рассматривающий «юридическую доктрину» как связующее звено правовой системы. Юридическая доктрина особенно много рассматривается в правовых системах зарубежных стран.

В Российской правовой системе юридическая доктрина в наше время выглядит - как комментарии Пленума Верховного Суда РФ, ученых-юристов и экспертных юридических центров на разных стадиях законотворческого процесса. Объект курсовой работы является - юридическая доктрина, как комплексное правовое явление, а также общественные отношения, складывающиеся в процессе формирования и реализации юридических доктрин в основных правовых системах современности.

Предмет курсовой работы заключается в исследовании характеристики доктрины на различных этапах развития государства и права. Способы реализации доктрины в современной России для обеспечения национальной и общественной безопасности. Целью курсовой работы является теоретико-правовой анализ содержания и форм воплощения юридической доктрины в основных правовых системах, для обоснования формирования юридической доктрины современного российского государства и права.

1. История возникновения понятия юридическая доктрина, и ее определение

1 Понятие юридической доктрины

Юридическая доктрина - это наука, выражающаяся в виде теорий, концепций, идей. Особенное значение она имеет для стран, которые относятся к романо-германской правовой семье.

Юридическая доктрина как источник права:

) оказывает существенное влияние на сознание законодателей;

) разрабатывает юридические термины и конструкции;

) ориентирует юридическую деятельность на прогрессивное развитие права и государства;

) определяет тенденции и закономерности развития государства и права.

Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные право положения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.

1.2 Юридическая доктрина как источник права в государствах Древнего мира и ее роль в формировании правовых систем современности

Один из примеров юридической доктрины как источника права, встречающийся в истории политико-правовой мысли являются учения Конфуция (551-479 г.г. до н.э.).

Конфуций видел добродетель как обширный комплекс этико-правовых норм и принципов, в который входили правила заботы о людях, почтительное отношения к родителям, преданность правителю, чувство долга и другие нормы моральных и правовых явлений того времени.

Вскоре после своего возникновения конфуцианство стало влиятельным течением этической и политической мысли в Китае, а во II в. до н. э. было признано официальной идеологией и стало играть роль государственной религии.

В I тысячелетии до н.э. возникает государственность в Древней Греции в форме самостоятельных и независимых полисов - отдельных городов - государств.

В VI-V в.в. до н.э. в разных полисах более или менее прочно устанавливается и развивается соответствующая форма правления, в частности демократия в Афинах, олигархия в Фивах и Мегарах, аристократия с пережитками царского и военно-лагерного правления в Спарте.

Эти процессы нашли свое отражение и теоретическое осмысление в политических и правовых учениях Древней Греции.

Мудрецы настойчиво подчеркивали основополагающее значение господства законов в полисной жизни. Наилучшим государственным строем того времени считалось - граждане должны были бояться закона так, как если бы боялись бы тирана.

В преобразовании общественных и политических правовых порядков на философских основах выступил Пифагор в VI-V в.в. до н.э. Согласно его учениям, взаимные отношения должны были придерживаться справедливости. Закон считался - большой ценностью, а законопослушность - добродетелью.

Но наибольшего расцвета доктрина как источник права приобрела в Древнем Риме в виде Эдиктов Магистров и деятельности юристов.

Термин «эдикт» происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, как по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при вступлении в должность. Особенно важное значение имели следующие эдикты:

) Преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, так и перегринского, ведавшего гражданской юрисдикцией по спорам между Перегринами, а также между римскими гражданами и Перегринами) и правителями провинций.

) Курульных эдиктов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам (в провинциях - соответственно квесторов)».

В своих эдиктах, обязательных для издавших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться чеки, в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.

Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти. Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и приобретали устойчивое значение

Претор и магистраты, издавшие эдикты, не могли отменять, изменять законы или издавать новые законы. Однако в качестве руководителя судебной деятельности, претор мог придать норме права практическое значение или лишить силы то или иное положение цивильного права.

К особому источнику Римского права необходимо отнести деятельность Римских юристов, которые подразделялись на следующие категории:

) Консультационную работу римских юристов (дача гражданам, обращавшимся к юристам, советов по возникающим сомнениям в вопросах);

) Ограждение интересов гражданина при совершении сделок, также путем совета не включать какое либо невыгодное условие, для чего юрист часто составлял формуляр договора, писал другие деловые документы;

) Руководить процессуальными действиями сторон (но не вести дело в качестве адвоката).

Юристы занимали высокое служебное положение. Римские юристы имели большой авторитет и влияние. Не имея законодательной власти, римские юристы влияли на развитие права авторитетом своих научно практических заключений и консультациями. Римские юристы толковали законы отдельными нормами, таким образом, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничившую с обязательностью.

Особого расцвета римская юриспруденция достигла в период принципата (I-III века н.э.). Принципсы были заинтересованы в сохранении исконного авторитета юристов, так как юристы в большинстве случаев проводили их политику. Желая сделать юриста непосредственным орудием своей политики, принципсы стали предоставлять наиболее выдающимся юристам особое право - давать официальные консультации. Заключения юристов, наделенных этим правом, приобрели на практике обязательное значение для судей.

Сила римских юристов заключалось в неразрывной связи науки и практики. Они творили право на почве разрешения конкретных жизненных ситуаций, с которыми приходили к ним и граждане, и представители государственной власти.

Уже тогда Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической.

Усвоение римского права привела к тому, что еще в период феодализма правовые системы европейских стран - их правовая доктрина, юридическая техника приобрели определенное сходство.

1 Романо-германская правовая семья, или семья «континентального права»

Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили (ХII в) общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Романо-германская правовая семья является результатом римского права и в первой доктринальной стадии была продуктом культуры и имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности и обмена. В этой семье на первый план выдвигались нормы и принципы права, которые рассматривались как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего справедливости.

Основной формой права в странах Романо - германской правовой семьи, является закон. Закон охватывает все аспекты жизни, он не рассматривается узко, его широко толкуют с помощью доктрины и судебной практики. Юристы признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но эти пробелы практически незначительны.

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила, выражающаяся как в соответствии законов и подзаконных актов конституции, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью «обычных» законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности «обычного» закона: кодексы, текущее законодательство и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские, уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германской правовой семьи значительна роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как она понимается в данную эпоху и данный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. В Швейцарии Гражданский кодекс устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми словами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин.

Для юридической концепции этой семьи характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой семьи стремятся к общему идеалу достичь решения, которые бы отвечало общему чувству справедливости частных интересов и всего общества в целом.

Доктрина в этой правовой семье отождествляет право и закон. В прошлом, в период немецкой оккупации она сыграла отрицательную роль, способствовала проведению антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения.

Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня в странах данной правовой семьи правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный вид, а учебники обращаются к судебной практике и к юридической практике. Французский и немецкий стили сближаются.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции Российской Федерации.

В системе источников романо-германского права действует положение обычая, как в дополнение, так и помимо закона. Роль обычая очень ограниченна, но не отрицается доктриной.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права, но ее можно отнести к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение кассационного прецедента, так как Кассационный суд является высшей судебной инстанцией, поэтому судебное решение, составленное Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучается, и оказывают влияние в различных франкоязычных странах, соседних или отдаленных, а также в отношениях других европейских и неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Является принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиваться в странах германо-романской правовой семьи.

2 Англо-саксонская правовая семья, или семья «общего права»

В отличие от государства германо-романской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент - нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо-американское «общее право» включает в себя группу английского права, которая сохранила настороженность к высшей власти, к ее концентрации и поддержанию в противовес ей престиж судебной системы. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австрия, Новая Зеландия, а также 36 государств - членов Британского содружества.

«Семья общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа: «Право там, где есть его защита». В своей основе право является прецедентным правом, созданным судами. Это приводит к возрастанию роли законодательного права. Общее право было создано Вестминстерскими по месту королевскими судами. В деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми они и руководствовались в последующем. Возникло правило прецедента, означающее, что однажды сформулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами.

В ХIV-XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки судебных прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращениям к королю. В результате наряду с общим правом сложилось «право справедливости».

До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших общее право, существовал суд Лорда-Канцлера. Реформа объединила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. На сегодняшний день английское право продолжает оставаться судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев.

Для англичанина осталось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизводства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», не создают решений общего характера рассчитанные на будущее, они решают конкретный спор.

Однажды вынесенное решение судом является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень прецедента зависит от места суда в судебной иерархии, рассматривающего данное дело, то есть к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит:

) решения высшей инстанции палаты лордов обязательны для всех судов;

) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

) окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентами всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое», но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например, со стороны палаты лордов.

Если судья при рассмотрении дела не находит ничего схожего с ранее рассматриваемыми делами, тогда судья сам создает правовую норму, а значит становится законодателем.

За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тысяч). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тысяч прецедентов.

Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно которому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону.

Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось так, как нормы соответствовали условиям колонии.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». В 1787 году было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США. В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный и запрещены ссылки на английские судебный решения. Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права», одно из очень существенных различий, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В США существует 51 система права: 50 в штатах, одна федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики. Много расхождений в право страны вносит законодательство штатов, что делает правовую систему США сложной и запутанной, Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны со своими прецедентами. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Верховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе данных норм.

3 Семья религиозно-традиционного права, мусульманская правовая семья

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают единством, которое свойственно ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

) признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии;

) отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманское права это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия уточняет, во что мусульманин должен верить. Шариат - предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе на русский язык «путь следования» и составляет то, что называется мусульманским правом.

Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами. В исламе государство выполняет роль служителя религии - это религия закона.

Мусульманское право имеет 4 источника:

) Коран - священная книга ислама;

) сунну, или традиции, связанные с посланцем Бога;

) иджму, или единое соглашение мусульманского общества;

) кийас, или суждение по аналогии.

Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами всегда функционировали и другие типы судов, применявшие обычаи или законодательные акты власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Кастовая структура общества основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. Каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит.

Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или под каста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Правительству разрешается принимать законы, но судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Судья не может применять закон по всей строгости, он должен всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Судебная практика в этой правовой семьи вообще никак не выступает источником права.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общественного права». Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. Конституция 1950 года отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности.

Особенности у систем китайского и японского права. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его строгостью и абстрактностью. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество.

Идея «общества без права» была в Китае до революции 1911 года. Внешне китайское право европеизировалось и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При этом продолжали существовать традиции, которые преобладали в жизни, такие как Конфуцианство - соблюдение ритов (правил), неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон. В течение многих веков Китай не знал юридических профессий. Суд творили администраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принадлежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины. Только в 1949 году было принято не много законов. Право строилось на марксистском учении, так как трактовал его председатель Мао. При нем не было принципа законности, господствовал культ личности. В 1978 году была принята Конституция КНР, издан ряд нормативных актов. Многие ученые утверждают, что законодательство в Китае не может быть реализовано, пока существенно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная вражда к законам.

Современная правовая система Японии в своих основных чертах сформировалась в эпоху Мэйдзи, до этого на протяжении нескольких веков Япония находилась под сильным влиянием Китая. Народ не знал законов, но подчинялся им. В эпоху Мэйдзи была отменена феодальная собственность на землю и формальные различия между сословиями, проведена административная свобода выбора профессии и места жительства. Первая Конституция Японии 1889 году была составлена по прусскому образцу. Особенно значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны, когда в 1946 году была принята Конституция. На законодательство в области регулирования торговли и функционирования промышленных компаний существенное влияние оказало американское право. Под его воздействием были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства (семейное, наследственное и др.). Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы морали. Интенсивно развилось пенсионное законодательство, законодательство об охране окружающей среды, трудовое законодательство.

Современная судебная система Японии включает в себя Верховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. Прокуратура в Японии входит в систему Министерства юстиции. В целом Япония приблизилась к идее, что господство права необходимое условие господства справедливости и в то же время там сохраняется образ жизни, отдающий дань обычаям и традициям.

4 Семья социалистического права

Социалистическая правовая семья - составляла третью правовую семью, выделенную в основном по идеологическому признаку. Они сохраняли ряд черт Романо-германской правовой семьи. Норма права здесь всегда рассматривалась как общее правило поведения. Терминология юридической науки восходила к римскому праву.

При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные классовым характером. Единственным источником социалистического права было в начале, революционное движение, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся - большинства населения, а затем всего народа, которым руководит коммунистическая партия. Социалистическая революция была сделана с целями построения социализма. Социализм построен так и не был. Принятые нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли секретные и полусекретные приказы и инструкции, которые выражали, волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Практически не существовал частного права, только публичное. Право было связано с государственной политикой, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных органов. Право не было основано на принципе справедливости.

Судебной практике отводилась роль строгого толкования права. Судьи должны были в то время иметь независимость и подчиняться только закону, но на деле суд оставался инструментом в руках господствующего класса, обеспечивал его господство и охранял, прежде всего, его интересы. Судебная власть не контролировала - законодательную и исполнительную ветви власти.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составляющие «социалистический лагерь», существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран, таких как Китай, Северная Корея являются разновидностями социалистического права.

3. Юридическая доктрина для российского права

1 Особенности доктрин российского права

По оценке отечественной юридической науки, современное российское право относится к романо-германской правовой семье. Обоснованность этой позиции подтверждается схожестью систем права, доминированием нормативно-правового акта в системе источников права, выделением частного и публичного права и рядом других факторов. Но при изучении юридической доктрины российская правовая система имеет свои определенные особенности.

Существенные особенности российского права в юридической литературе связывают с историческими условиями развития российской правовой системы. Российская правовая система пошла с Византии, далее была преобразована марксистско-ленинским периодом советского времени.

Ведутся напряженные споры по поводу того является ли юридическая доктрина источником права в российском государстве. Хотя все нормативные акты и опираются на научные данные, но последние в свою очередь в них не прописаны, а значит, не могут быть источником права. Также известно, что многие российские законы вызваны к жизни теоретическими разработками ученых правоведов. Для понятия роли юридической доктрины в российской правовой системе необходимо исследовать проявление доктрины на основных этапах становления и развития отечественного права. Еще древнейшие источники русского права (договоры между Русью и Византией при Олеге, Русская правда) несли в себе суть правды и закона. Идейное влияние на политические и правовые процессы в России проводили различные реформы, например крещение Руси, реформы, проводившиеся при Иване Грозном, Петре I, Екатерине II, Александре II, а также период становления советского государства и постсоветских демократических преобразований.

Доктринальное влияние на содержание российского права впервые проявляется в связи с введением христианства на Руси. В подтверждение этого можно привести ряд фактов, когда возникали новые правовые явления, соответствующие юридически значимым положениям христианской веры.

Например, до введения христианства на Руси считалось оправданным убийство виновных в случае кровной мести родственников, также допускалась смертная казнь. Это противоречило христианской заповеди, что жизнь, данная человеку Богом, не может быть отнята у него ни кем иным, кроме Бога.

«Русская правда» содержит и примеры непосредственного включения религиозно-правовых норм в действующее законодательство. Так, в статьях 21 и 38 воспроизводится положение из законов Моисеевых о том, что убийство преступника, застигнутого на месте преступления, является оправданным. Религиозно-правовое влияние также проявляется в рамках процессуального права. Примером этого может служить применение такого способа доказывания, как «клятва крестом», которая подтверждает истинность показаний участника процесса, принявшего православие. Отказ от принятия христианства влек за собой определенные правовые последствия - изменение правового статуса, социального и даже имущественного положения.

3.2 Роль доктрины в процессе совершенствования правового регулирования общественных отношений

Под правовым регулированием в юридической науке принято понимать осуществляемое при помощи системы правовых средств результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями. Это воздействие осуществляется посредством механизма правового регулирования - взятой в единстве совокупности правовых средств, при помощи которых государство осуществляет правовое воздействие на общественные отношения в желаемом для него направлении, а также особые процедуры такого воздействия.

Выделяют следующие признаки правового государства:

) народный суверенитет;

) верховенство права, а именно правовая организация власти государства, которая предполагает: ограничение власти государственных органов нормами права, которые основываются на общественной воле; прямое, непосредственное действие закона как основополагающего юридического документа, который может быть создан как представительными органами, так и напрямую населением;

) правовая защита личности человека от произвола должностных лиц.

В Конституции, Основном Законе государства, закрепляется базовый принцип организации власти. В Российской Федерации им является принцип разделения властей. Он был выработан в процессе развития демократических государств, всей мировой практикой.

Суть его содержится в том, что:

) демократический политический режим может установиться в определенном государстве лишь при условии соблюдения разделения функций власти между независимыми государственными органами;

) выделяют три основные функции государственной власти: законодательную, исполнительную, судебную;

) каждая из данных функций должна осуществляться самостоятельно соответствующими органами государственной власти, так как соединение законодательных, исполнительных и судебных функций в работе одного государственного органа непременно приводит к ее чрезмерному сосредоточению, что создает возможность установления в стране диктаторского политического режима;

) каждый государственный орган в процессе реализации одной из трех функций государственной власти взаимодействует с государственными органами других ветвей власти. Это взаимодействие проявляется в ограничении ими друг друга. Данная схема взаимоотношений получила название системы сдержек и противовесов. Она является единственно возможной для организации государственной власти в современном демократическом государстве.

На федеральном уровне организации государственной власти в Российской Федерации система сдержек и противовесов в соответствии с Конституцией имеет следующую структуру.

) Законодательный орган - Федеральное Собрание - принимает законы, а также определяет нормативную основу для деятельности всех органов государственной власти, оказывает влияние парламентскими способами на работу органов исполнительной власти. Важным инструментом влияния на них является возможность постановки вопроса о доверии Правительству. Федеральное Собрание в той или иной степени участвует в формировании Правительства и судебных органов Российской Федерации.

) Исполнительный орган - Правительство Российской Федерации - реализует исполнительную власть в государстве. Правительство отвечает за приведение к исполнению законов, а также, взаимодействуя с законодательными органами различными способами, влияет на законодательный процесс в государстве. Например, оно обладает правом законодательной инициативы. Если законопроекты требуют для исполнения привлечения дополнительных федеральных средств, то они должны получить обязательное заключение Правительства. Президент РФ имеет возможность распустить законодательный орган государства, что является противовесом, при наличии права постановки вопроса о недоверии Правительству со стороны Федерального Собрания.

) Судебные органы - Конституционный, Верховный и Высший Арбитражный Суды Российской Федерации - обладают правом законодательной инициативы в сфере их ведения. Эти суды разбирают конкретные дела в границах своей компетенции, сторонами которых становятся федеральные органы других ветвей государственной власти. В системе разделения властей на федеральном уровне главную роль играет Конституционный Суд Российской Федерации.

Заключение

В данной работе курсовой работе было проведено исследование характеристики доктрины на различных этапах развития государства и права. Из данного исследования видно, что истоки юридической доктрины лежат еще в учениях Конфуция, далее широкое применение в Древнем Риме и Греции. В современном мире юридическим наукам придается огромное значение, хотя так и не существует единого понятия юридическая доктрина.

Также в данной курсовой работе мы рассмотрели 4 основных вида правовых семей, их особенности, обычаи и влияние юридической доктрины на их становление и развитие. Проведен анализ содержания и форм воплощения юридической доктрины в этих основных правовых системах, для обоснования формирования юридической доктрины современного российского государства и права. Из чего можно сделать вывод, что юридическая доктрина имеет особенно широкое распространение в странах, отнесенных к романо-германской и англосаксонской правовым семьям. В некоторых правовых семьях только в настоящее время юридические науки начинаю свое развитие, например в социалистической правовой семье. В мусульманской же правовой семье все юридические законы основанных, прежде всего на религии и обычаях.

В настоящее время можно видеть существенные изменения в правовой системе России, ранее относившейся к социалистической правовой семье. Россия провозглашена демократическим государством, что позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы с романо-германской правовой системой. В России стали развиваться судебные процессы, а так же роль прецедентного права.

Список используемой литературы

1)Абдуллаев М.И./ Проблемы теории государства и права. Учебник./ М.И. Абдуллаев, С.А. Комаров. СПб., 2011.- 238 с.

2)Бабаева В.К. / Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2010. - 176 с.

)Венгеров А.Б. /Теория государства и права: Учебник./ А.Б. Венгеров. М., 2012. - 224 с.

)Комаров С.А. /Общая теория государства и права/ С.А. Комаров. М., 2011. - 198 с.

)Корельский В.М. / Теория государства и права: Учебник для юридических вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2012. - 211 с.

)Лазарев В.В./Теория государства и права: Учебник для вузов/ В.В. Лазарев, С.В. Липень. М., 2012. - 301 с.

)Матузов Н.И./Теория государства и права: Учебник./ Н.И. Матузов, А.В. Малько. М., 2013. - 194 с.

)Марченко М.Н. /Теория государства и права: Учебник/ М.Н. Марченко М., 2012. - 188 с.

)Морозова Л.А. /Проблемы современной российской государственности: Учебное пособие/ Л.А. Морозова. М., 2011. - 213с.

10)Пиголкин А.С. /Теория государства и права / Под ред. А.С. Пиголкина.Спб., 2010 - 172 с.

11)Рассолов М.М. /Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. М., 2009. - 242 с.

)Спиридонов Л.И. /Теория государства и права/ Л.И. Спиридонов. М., 2008. - 228 с.

)Сырых В.М. /Теория государства и права / В.М. Сырых. М., 2008. - 205 с.

)Хропанюк В.Н. /Теория государства и права / Под ред. В.Н. Хропанюк, В.Г. Стрекозова. М., 2008. - 317 с.

)Чиркин В.Е. /Государствоведение./ В.Е. Чиркин. М., 2009. - 322 с.

)Черданцев А.Ф. /Теория государства и права/ А.Ф. Черданцев. М., 2009. - 211 с.

Правовая доктрина - один из древнейших источников права, получивший распространение уже в Древнем Риме. «Представляет собой изложение каких-либо правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащих наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение».

В Древнем Риме во время существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах. В период принципата уже со времени правления Августа выдающиеся юристы получили специальное право (привилегию) давать официальные консультации по поручению императора. Ответы таких привилегированных юристов, представляющие собой разъяснения и толкования действующих правовых норм, пользовались большим авторитетом и постепенно стали обязательными для судей и других должностных лиц. «В IIIв. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. императором Валентинианом III был издан закон «о цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами). При различии мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье. Однако в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов (например, Брактона, Гленвиля), хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии,

Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".

В Российском государстве правовая доктрина имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. А, кроме того, судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Правовая доктрина Принцип права - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный вред должен быть возмещен и т.д.).

Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения.

Для романо-германской правовой семьи характерным источником права в течение длительного времени считалась и считается правовая доктрина. В иудаизме источником права выступает Письменная Тора (Танах) и Устный Закон, зафиксированный в Мишне и Талмуде. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают: Коран -- священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланцем Бога, иджма, или «единое соглашение мусульманского общества» и кияс, или суждение по аналогии.

В РФ правовая доктрина источником права не признается. В то же время компетентные научные труды, толкование конституционного законодательства (к примеру, научные комментарии Конституции, федеральных законов) являются своего рода руководящими началами для должностных лиц и государственных органов, применяющих нормы конституционного права.

Термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле, а именно:

• а) как учение, философско-правовая теория;
• б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;
• в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;
• г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативно-правовых актов.

Для такого источника права как доктрина, замечают исследователи, «необходим динамический фактор. Имеется в виду ее авторитетность, востребованность, влиятельность, регулятивный потенциал, убедительность».

Доктрина тесно взаимодействует с наукой. Однако необходимо прочерчивать четкую границу между ними. Уравнивание понятия доктрины и науки - неверный подход. Как подчеркивает С.В. Бошно, для выявления различий между наукой и доктриной важно, что далеко не все идеи, реально определяющие развитие социальных отношений, имеют кабинетное происхождение. У части из них нет точного, тем более единоличного автора, нет определенного, формального места нахождения. Для доктрины принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность. Необходимо различать доктрину и идеологию. Доктрина обычно имеет доказательства своих тезисов, она рациональна. Идеология больше адресована сознанию, она тяготеет к религиозным способам воздействия на общество. Сказанное, впрочем, не отрицает, что отдельные идеологические установки имеют доктринальное происхождение. Но то, что презюмируется в идеологии фактом ее происхождения, для доктрины является перспективой, результатом, к которому она стремится, который она может завоевать.

Таким образом, доктрина представляет собой развитую новеллистическую теорию, отражающую сложившееся научное мнение, которая в силу своей глубины и авторитетности востребована общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя. Связь доктрины с ее автором может быть различной.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права. - Ростов-на-Дону, 2002. - С.383. . Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы". Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда. Юридическая доктрина -- система научных юридических знаний и основанных на них убеждений. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

В отечественной и зарубежной правовой науке до сих пор не сформировалось единого, признаваемого всеми учёными мнения о природе, значении и месте правовой доктрины в правовой системе общества. Права И.Ю. Богдановская, которая заметила, что «во многих правовых системах вопрос о том, является ли доктрина источником права, ещё более спорен, чем вопрос о признании его источником судебной практики» 1 . Как правило, характеристика правовой доктрины в юридической литературе ограничивается определением и указанием на то, что произведения юристов признаются источником права в Англии и на мусульманском востоке 2 . Так, французский компаративист Рене Давид справедливо замечает: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII-XIX веков основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона…можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права» 3

В российской юридической науке существуют различные подходы к пониманию правовой доктрины. В этимологии (науке о происхождении слова) выделяются две версии об истоках слова «доктрина». Одни филологи происхождение понятия «доктрина» связывают с заимствованием в XIX в. русским языком из латинского слова «doctrina» -учение, основное положение, произошедшее от глагола «docere» — учить 2 . Другие языковеды ссылаются на русское происхождение слова «доктрина». Так, профессор М. Фасмер пишет: «Дока — «знаток, толковый человек»…обычно считают семинарским образованием от латинского «doctus, doctor» «учёный». Зеленин объяснял это слово как исконнорусское от дошлый -от доходить — дошедший своим умом до решения какой-либо задачи» 3 .

Этимологический анализ слова «доктрина» позволяет выделить два смысловых значения: а) доктрины как учения, текста; б) доктрины как совокупности идей, разделяемых учёными — доками, толковыми людьми. Применительно к правоведению правовая доктрина может пониматься как учение о праве (текст, созданный учёным-юристом) и идеи, поддерживаемые и защищаемые корпорацией юристов.

Российское законодательство содержит легальные определения доктрины. К примеру, под доктриной информационной безопасности Российской Федерации понимается совокупность официальных взглядов на цели, задачи и принципы, и основные направления обеспечения информации в Российской Федерации 1 .

В философском значении доктрина представляет собой учение, научную или философскую теорию.

Таким образом, большинством учёных доктрина характеризуется как система представлений, взглядов, принципов о природе, обществе и человеке. 2

По нашему мнению, правовая доктрина может рассматриваться в трех значениях. Во-первых, правовая доктрина представляет собой юридическую науку в целом или отдельные области знания о праве. В данном значении правовая доктрина есть совокупность знаний, теорий, идей, понятий, суждений о праве, правовых явлениях (нормах права, правоотношениях, системе права, правотворчестве и т.п.). Во-вторых, правовая доктрина может пониматься как отдельное учение о наличном или когда-либо существовавшем праве или идеальном правопорядке. В этом смысле правовой доктриной являются воззрения мыслителей, как прошлого, так и современности о праве. Например, правовые доктрины Платона и Аристотеля или Ганса Кельзена, Рудольфа Иеринга и т.д.

В-третьих, правовой доктриной могут называться господствующие в данном обществе представления о праве, его роли и ценности 3 . Иными словами речь идёт о правовой идеологии как составной части государственной идеологии, а также правового сознания наряду с правовой психологии. Именно правовой доктрине как составной части правовой идеологии посвящено настоящее исследование.

Сущность правовой доктрины, её устойчивые, глубинные свойства раскрывается в следующих чертах. Во-первых, правовая доктрина, как и правовая психология, отражает юридическую действительность, бытие права: нормы права, правоотношения, правовое поведение и т.д. Правовая идеология отражает наличный либо существовавший в прошлом правопорядок. В то же время в силу присущей человеческому разуму способности к фантазии, предвидению, в правовом сознании общества формируются представления об идеальном праве, обеспечивающем мир, покой и счастье всем людям на земле. По своей природе такими идеалами являются концепции правового государства, социального и демократического государства, коммунистического общества, идеи государственно-правового и культурного единства славян.

Во-вторых, правовая идеология предопределяется материальными условиями жизни общества, выражает те или иные интересы социальных групп и классов. Так, доктрина естественного права родилась в недрах зарождающегося класса капиталистов, нуждающихся в освобождение от феодальных пут и оков и потому выступавших за равенство всех сословий, свержение абсолютизма, неограниченной и всесильной власти монарха. В таких условиях только концепция общественного договора людей с властью и естественные права на свободу, собственность, стремление к счастью могли стать оправданием революции, слому не следующей договору власти, праву на восстание. Так, Декларация независимости Соединённых Штатов гласит: «Мы считаем самоочевидным, что все люди рождены равными, что они наделены…некоторыми неотъемлемыми правами, в числе которых — жизнь, свобода и стремление к счастью. Правительства устанавливаются для обеспечения этих прав, и если какая-либо форма правления становится губительной для народа, то народ вправе изменить или уничтожить её и установить новое правительство…» 1

В-третьих, правовая доктрина представляет собой рациональную сторону правового сознания общества в отличие от правовой психологии, которая носит эмоциональный характер. В силу данного обстоятельства для правовой идеологии, покоящейся на разуме, мышлении, характерны такие особенности как:

— системность, которая означает, что правовая идеология охватывает весь круг нуждающихся в правовом регулировании общественных отношений в их связях и взаимоотношениях, способствуя тем самым выбору верного метода регулирования этих отношений. В то время как правовая психология отражает лишь непосредственно воспринимаемые чувствами отношения в их отдельных деталях и частностях, а потому не даёт единой картины происходящего, всех взаимосвязей в обществе и не может по этой причине предоставить правильные рекомендации по упорядочению общественных отношений;

абстрактность, отвлечённость от частностей, деталей и сосредоточенность на общем, наиболее значимом. Общий характер правой доктрины находит свое выражение в формировании специально-юридических категорий (сделка, юридический факт, объект правонарушения и т.п.) и теорий (правотворчества, юридической ответственности и т.д.), а также языка права — языка нормативно-правовых актов и языка, на котором общаются юристы;


научность правовой идеологии, которая предполагает получение достоверных, обоснованных знаний о праве, его роли в регулировании отношений в социуме;


правовая идеология более статична и потому отстаёт от развития общественных отношений, в то время как правовая психология, будучи непосредственно связанной с юридической действительностью динамично, и живо, гибко реагирует на изменение общественных отношений;


правовая доктрина выражается в виде взглядов по поводу права, тогда как правовая психология объективируется в форме чувств и эмоций.


абстрактность, статичность, а иногда и ложность правовой идеологии может стать причиной ошибок, выбора неверного пути развития права, чреватого социально-экономическими, политическими и духовными потерями;


В-четвертых, правовая идеология является предпосылкой создания правовых норм, предоставляя правотворческому процессу свой понятийный аппарат и методологический инструментарий по выявлению общественных потребностей в правовом регулировании общественных отношений и формулированию юридических конструкций и правил. Кроме того, действие права невозможно без его восприятия и усвоения сознанием и волей человека, то есть правосознанием.


Назначение, ценность правовой доктрины проявляется в её функциях. До сих пор общетеоретическому исследованию не подвергался вопрос о функциях правовой идеологии. Лишь в отдельных монографических трудах отечественных теоретиков права называются некоторые из функций правовой идеологии.


Отмечают две функции правовой идеологии. Во-первых, функцию отражения (рефлексии), познания юридической действительности в форме правовых взглядов, принципов, идеалов и ценностей. Рефлексивная функция правовой идеологии основывалась на исследованиях психологов и, естественно, постулатах марксистско-ленинского учения о сознании. Во-вторых, функция регулятивная, которая означает, что правовая идеология воздействует на сознание и волю субъектов права и тем самым на основе усвоения индивидов её принципов, идеалов и ценностей упорядочивает общественные отношения.


В. В. Сорокин в своей работе о правовой системе переходного периода приводит функции правовой идеологии в переходных условиях: познавательная, мобилизационная, интегрирующая, охранительно-легитимирующая и регулятивная. 1


Таким образом, по своей природе правовая доктрина (идеология) обладает регулятивными возможностями — по нормативному, идеологическому, воспитательному воздействию на волю и сознание субъектов права с целью убеждения их в необходимости определённых типов правомерного поведения. По нашему мнению, одним из воплощений регулятивной функции правовой доктрины является то, что последняя является источником права, то есть, выступает формой выражения и закрепления правовых норм.


1.2. Место правовой доктрины в системе источников права


Правовая доктрина приобрела характер источника права на заре истории права, во времена возникновения и расцвета государства великих воинов, государственных деятелей и юристов — древних римлян (с третьего века до нашей эры до гибели Византии, восточной римской империи в 1454 году под натиском мусульман).


Во всех правовых системах мира правовая доктрина является источником права. Господствующая теория права сводит источники права к объективированным, формализованным и санкционированным государством правилам поведения, не учитывая неписаные и фактически действующие в правовых системах мира формы выражения права — правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые доктрины. Разрешение вопроса об отнесении правовой доктрины к источникам права предопределяется пониманием категории «источник права». В то же время, источник права следует понимать в нескольких смыслах. Во-первых, с позиций происхождения слова, его общеупотребительного значения источник представляет собой: то, что даёт начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование. Во-вторых, источники права понимаются как силы, факторы, причины, которые порождают право. Источник права коренится в общественной практике, в экономических, социальных, политических и культурных отношениях, которые отражаются в правосознании народа и закрепляются в тех или иных формах права, приобретая черты формальной определённости, общеобязательности, нормативности и гарантированности силой государственного принуждения. В-третьих, в информационном, идеологическом смысле источник права понимается как идеи, принципы, ценности, воспринятые действующим позитивным правом.


В-четвёртых, источники права могут рассматриваться в качестве источников познания правовых систем прошлого и современности. Это своего рода материал, с помощью которого познаётся происхождение и сущность той или иной правовой системы. Источниками познания права могут быть нормативно-правовые акты, судебные и административные решения, сборники правовых обычаев, произведения и комментарии учёных, археологические и этнографические памятники.


В-пятых, источник права в формально-юридическом аспекте равнозначен внешней форме выражения права, то есть форме его существования и выражения вовне. Данное значение источника права, на наш взгляд, и имеет собственно юридический характер.


Материальный и идеологический аспекты источника права отражают генезис права, его возникновение, причины, лежащие в его основе, сущность права, а потому относятся к вопросам происхождения и понимания права, а также проблемам теории правотворчества, предмету философии и социологии права. Источник права как источник наших знаний права, как правило, употребляется в исторических науках о праве (истории государства и права России, истории государства и права зарубежных стран).


Источник же права в специально-юридическом смысле отражает закономерности существования и организации права, формы его выражения, то есть права как такового, реального, сложившегося социального феномена. В практическом отношении источник права в этом значении характеризует на основе, каких форм права упорядочиваются общественные отношения, какие формы права устанавливают права и обязанности субъектов права, с помощью каких форм права разрешаются юридические дела правоприменительными органами. В этом смысле теория источников права охватывается предметом юридической теории, догмы права, аналитической юриспруденции и имеет практическое значение.


Сущность и назначение источников права выражается в следующих чертах:

Источники права придают праву формальную определённость, ясность, точность и недвусмысленность, что препятствует произвольному толкованию и применению юридических норм в угоду чьим-либо интересам. Иными словами формальная определённость права обеспечивает реализацию принципа формального равенства -применение равной меры ко всем субъектам права;


Источники права обеспечивают стабильность, устойчивость права, и как следствие предсказуемость, мир и порядок общественной жизни;


Источники права гарантирует определённость и чёткость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, что исключает произвол и злоупотребление властью 1 ;


Источники права служат средством упорядочения, организации содержания права. Так, в нормативно-правовых актах юридические нормы выражаются в особом порядке: распределяются по главам, частям, параграфам, статьям, пунктам и т.д. Такой порядок расположения правовых норм обеспечивает их взаимосвязь, способствует правильному пониманию и применению;


С помощью источников право становится доступным для его восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами;


Благодаря внешним формам существования и выражения права поддаётся научному познанию и осмыслению. Источники права — юридическая действительность, эмпирия, для исследования которой появляется наука — юриспруденция;


С помощью источников права право совершенствуется и улучшается;


Вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы правосознания законодателя или народа. Источником права такие идеалы, идеи, ценности становятся, когда признаются обязательными государством в той или иной форме в силу их авторитета или поддержки обществом.


Категория источника права отражает все известные мировой практике виды форм выражения права, тогда как внешняя форма права охватывает своим значением писаные источники права (нормативно-правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные прецеденты). Таким образом, категория источника права является универсальной, так как обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай). 1


Правовая доктрина как наука или господствующие в обществе представления о праве обладает следующими чертами источника права:


– это теория или совокупность знаний, представлений о праве данного общества, содержании отдельных правовых норм, конкретных способах решения юридических казусов;


– необходимость существования правовой доктрины предопределяется общественными потребностями в стабильности и порядке отношений между людьми. В способности правовой доктрины удовлетворять человеческие потребности в правовом регулировании общественных отношений проявляется её социальная ценность;


– правовая доктрина имеет объективированную форму в виде письменных комментариев, учебников, пособий, и т.п. или устных мнений, высказываемых учёными в суде. Правовая доктрина — неписаный источник права, который обнаруживает себя в непосредственном действии права — при формировании нормативного регулятора и воплощении его в жизнь. Так, правовой системе Великобритании с восемнадцатого столетия известен «Комментарий к английским законам» Блэкстона 1 . В устной форме правовая доктрина широко использовалась в римском частном праве классического периода, когда претор разрешал спор, основываясь на мнении, которое высказывал приглашённый в разбирательство авторитетный и уважаемый юрист;


– правовая доктрина создаётся учёными-юристами. Научные представления о праве формируются в результате проведенных исследований, направленных на познание сущности правовых явлений и практическое совершенствование права;


– но, не любое учение о праве приобретает характер источника права. Для того чтобы стать источником права правовая доктрина должна быть признана обязательной для правоприменительных органов официально в нормативно-правовых актах либо неофициально юридической практикой. Придание той или иной правовой концепции юридической обязательности определяется её научным авторитетом среди учёных и практиков. Например, в 426 году в Римской империи был принят Закон о цитировании — Lex citationis. Данным законом предписывалось считать источниками права труды пяти римских юристов (Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина) 2 . В Англии, напротив, в Средние Века за правовой доктриной утвердился статус источника права благодаря деятельности судов. Таким образом, применение правовой доктрины при разрешении юридического дела, в конечном счете, зависит от воли суда или другого правоприменительного органа. В связи с этим правовая доктрина обладает и такой особенностью — получив объективную форму она отрывается от её создателя и не может быть изменена. Даже если в последующем автор доктрины пересмотрел свои взгляды, это не скажется на её применении судами. В России по традиции законодательством и наукой правовая доктрина не признаётся источником права;


– правовая доктрина включает в себя не только научно доказанные и достоверные знания о праве, но и вероятностные суждения, не обладающие свойствами истинности и обоснованности. Иными словами правовая доктрина, будучи результатом мыслительной деятельности человека, носит идеологический характер и нередко выражает те или иные идеалы, ценности;


– правовая доктрина выражает интересы тех или иных слоев общества. Так, концепция естественных прав человека, общественного договора возникла в недрах зарождавшегося в Европе класса буржуазии — торговцев, промышленников, банкиров, инициатива которых сковывалась феодальными порядками неравноправия сословий и королевским абсолютизмом. Та или иная правовая доктрина может быть использована для оправдания противоречащих конституционному порядку действий государственных органов;


– правовая доктрина является основным и первичным источником права. Официально признаваемая в данном обществе правовая доктрина пронизывает правовую систему, механизм правового регулирования. 1


Законодательство является отражением господствующих в данном обществе представлений о сущности и назначении права в обществе.


Правовая доктрина наполняет содержанием юридическое образование и формирует правосознание, как профессиональных юристов, так и граждан.


Правовая доктрина имеет регулятивный характер и юридическое значение, когда является частью правового сознания субъекта.


С учётом названных признаков правовая доктрина может быть определена как система идей о праве, признаваемых в качестве обязательных официально государством или юридической практикой в силу их авторитета и общепринятости, выражающих определённые социальные интересы и определяющих содержание и функционирование правовой системы и непосредственно воздействующих на волю и сознание субъектов права.


Признание правовой доктрины в качестве источника права обусловливается следующими причинами. Во-первых, формальная определённость правовой доктрины достигается с помощью письменной формы выражения произведений юристов и известности доктрины среди профессиональных юристов и субъектов права. Во-вторых, общеобязательность правовой доктрины вытекает из авторитетности, уважения к учёным-юристам в обществе, а также общепринятости и общепризнанности работ правоведов в юридическом корпусе и обществе. Наконец, реализация правовой доктрины обеспечивается государственным санкционированием в нормативно-правовых актах или судебной практике, хотя правовая доктрина может действовать de facto без одобрения официальными органами. 1


Формами выражения правовой доктрины выступают:


– принципы права как основополагающие идеи, выражающие сущность и назначение права и пронизывающие процесс формирования и реализации права (принцип равноправия, справедливости, законности, гуманизма, ответственности за вину и др.);

доктринальное (научное) толкование правовых норм;


определения юридических понятий и категорий — вина, ответственность, договор, имущество, семья и прочие, необходимые для единообразного понимания и применения права на практике;


юридические конструкции, отражающие закономерности, логику организации правовой материи. Профессор С.С. Алексеев по данному поводу отмечает: «…юридические конструкции конституируют строго определённую модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур, носящих математически строгий характер» 1 . К юридическим конструкциям относятся состав правонарушения, структура нормы права и правоотношения, юридическая ответственность, договоры и др.;


правила разрешения юридических коллизий — противоречий между правовыми нормами. Так, профессор А.Ф. Черданцев пишет: «К числу правил, имеющих цель обеспечить действительное непротиворечие друг другу норм одной системы права, относится также следующее правило, сформулированное ещё римскими юристами: lex posterior degorat legi prior (последующий закон по тому же вопросу прекращает действие предыдущего). Хотя указанное правило не зафиксировано в российском законодательстве, однако его можно считать составной частью системы права» 2 ;


юридическая техника или правила и приёмы составления и оформления правовых актов 3 ;


юридические догмы;


правовые позиции;


правовые преюдиции.


Все правовые системы мира, как прошлого, так и современности своим первичным источником имеют правовую доктрину со времён возникновения юридической науки.


Правовая доктрина — первичный, ведущий источник права, которому должны соответствовать другие источники права, в том числе конституция и законы. Достижения юридической доктрины находят выражения в позитивном праве. Будучи самостоятельным источником права, правовая доктрина выступает формой, вместилищем для других источников права — юридических обычаев, судебной практики, нормативно-правовых актов и др. Так, в Древнем Риме, современной Англии и странах мусульманского права произведения учёных-юристов отражали недоступные для правоприменителей древние обычаи, законы, судебные прецеденты, рассказы о поступках и решениях пророка Мухаммеда. В силу чего, такие произведения приобретали обязательную юридическую силу и применялись судами, а также субъектами права 1 .


К достоинствам правовой доктрины как источника права следует отнести:


научную достоверность, выражающую соответствие представлений учёных юридической действительности и согласование их с господствующими в обществе правовыми парадигмами;


аргументированность, обоснованность проведёнными исследованиями и юридическими экспериментами — нормами положительного права, материалами юридической практики, социологическими, историческими и сравнительно-правовыми эмирическими данными;


гибкость к изменяющимся условиям жизни, способность предложить решение оригинального и нетипичного юридического казуса;


предвидение перспектив эволюции права, опережение общественной жизни;


убедительность и авторитетность, выражающиеся в следовании учёными этическим императивам служения истине, научной честности, коллективному скептицизму и стремлению к духовно-нравственному совершенствованию общества на началах добра и справедливости;


общепризнанность, граничащая с общеобязательностью, и обусловленная принятием доктринальных представлений сословием юристов и общественным сознанием в качестве истинных и необходимых для установления порядка в социальной жизни;


доступность для субъектов права и правоприменителей трудов учёных-юристов, экспертных заключений, общепринятых правовых идей в виде сентенций, принципов, аксиом;


письменная форма выражения, позволяющая установить содержание правовой доктрины;


добровольность соблюдения правовой доктрины в силу её убедительности и признания в юридических кругах и обществе;


способность дать ответ на вопросы, возникающие в практике правоприменения (пробелы в праве, неясность и противоречивость законодательства);


способность учесть обстоятельства конкретного дела и как следствие найти юридически верное и справедливое решение, которое не может быть обеспечено применением словами К. Маркса «равной меры к неравным людям»;


сохранение правовой доктриной национального юридического опыта, обеспечение его преемственности, органического развития и трансляции из поколения в поколение.


Таким образом, правовая доктрина представляет собой систему представлений о праве, которые признаются обязательными государством в силу их авторитета, общепринятости и способности упорядочивать отношения в обществе.


1.3. Генезис правовой доктрины


Процесс складывания господствующих и признаваемых обществом и государством представлений о праве характеризуется следующими чертами.


Во-первых, идеи о праве формируются учёными-юристами, а не государственными органами как нормативно-правовые акты или правовые прецеденты. Так, до сих пор в Англии сохраняется обязательное значение произведений таких учёных как Гленвилль («О законах и обычаях Англии» 1187 г.), Брэктон, Литтлтон («О держаниях»), Кок («Институции английских законов» 1628 года), Блэкстона («Комментарии к анлийским законам» 1769 года) и других, всего около 12 авторов 1 . Работы этих учёных в Англии считаются авторитетными книгами (books of authority) 2 и применяются английскими судьями..


Во-вторых, формирование правовой доктрины не подчиняется каким-либо процессуальным правилам, как в процедуре принятия нормативно-правовых актов или вынесения обязательных юридических решений по конкретным делам.


В-третьих, процесс создания доминирующих в обществе представлений о праве носит субъективно-объективный характер. Истории мировой мысли известны два течения в понимании соотношения сознания (духа, мышления) и действительности (бытия, природы): идеалистическое (первенство духа над бытием) и материалистическое (преобладание материи, бытия над сознанием человека). На наш взгляд, верным является материалистическое истолкование соотношения материи и сознания в духе произведений Маркса и Энгельса, не искажённых советскими апологетами, когда признаётся самостоятельность и творческая, преобразовательная роль человеческого сознания. Известны слова К. Маркса: «Философы лишь различным образом объясняли мир, но дело заключается в том, чтобы изменить его» 3 . Объективность, естественно-исторический характер складывания правовой доктрины проявляется в том, идеи о праве отражают реально существующую юридическую действительность (позитивное право, правообразование, правореализацию), предопределяются конкретно-историческими условиями существования права (географическими, климатическими, геополитическими факторами), традицией, культурой и духовным складом народа. Кроме того, правовая доктрина как источник права возникает как объективная, историческая необходимость в целях удовлетворения потребности общества в создании порядка и стабильности общественных отношений, обеспечении выживания человечества в условиях противостоящей ему среды, как следствие потребности в осмыслении права, его ценности и роли, его оправдании, устранении противоречий, пробелов, сомнений относительно смысла и содержания правовых норм.


Субъективный характер правовой доктрины выражается в том, что правовые идеи и ценности являются плодом целенаправленной, сознательной деятельности человека и выражают интересы тех или иных социальных сил. Например, доктрина естественного права зародилась в период борьбы в Западной Европе буржуазии против феодалов и королевского абсолютизма и обосновывала равенство всех людей от природы, их свободу от каких-либо социальных и духовных пут для того, чтобы высвободить нарождающийся класс пролетариата для эксплуатации их капиталистами.


Как и в случае с правовым обычаем формирование правовой доктрины носит длительный характер 1 . Для приобретения юридической силы та или иная система взглядов на право должна получить признание в обществе и государстве, стать авторитетной и общепринятой, а это возможно лишь в условиях фундаментальных юридических исследований, их обсуждении и конкуренции и последующего одобрения каких-либо идей в качестве верных и общепризнанных.


Как правило, правовая доктрина для своего применения в юридической практике должна получить одобрение среди юристов и общества, стать общепринятой, общепризнанной. Справедливы слова Л.И. Петражицкого: «…возможно и в истории нередко бывало такое явление, что известные мнения учёной юриспруденции получают значение нормативных фактов, т.е. появляются и распространяются императивно-атрибутивные переживании со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке» 1 .


Наконец, для приобретения правовой доктриной юридической силы она должна быть признана обществом и государством. Во-вторых, государство может облечь правовую доктрину в форму нормативно-правового акта. В-третьих, в законодательстве государство могут найти отражение о господстве тех или иных взглядов лишь в общей форме без конкретизации их содержания. В-четвёртых, обязательность правовой доктрины может проистекать из применения её судами и другими правоприменительными органами. В этом отношении интересны размышления В. В. Сорокина, который склоняется к мысли, что судебная практика не создаёт новых правил поведения, а выявляет общепринятые идеи и ценности господствующей правовой доктрины 2 . В-пятых, общеобязательность представлений о праве может основываться на их общепринятости, общепризнанности, авторитетности в юридических кругах и обществеПри этом признание правовой доктрины источником права в этом случае не обусловливается решениями правоприменительных органов или их санкционированием в позитивном праве 1 .


Сравнивая правовую доктрину с другими источниками права, можно обнаружить черты сходства и различия между ними.


Во-первых, правовая доктрина создаётся учёными-юристами, представляющими общество, тогда как нормативно-правовые акты и договоры, юридические прецеденты и судебная практика формируются специально уполномоченными государственными органами. Правовой обычай, как и правовая доктрина, возникает в обществе, но без участия юридического сословия.


Во-вторых, по форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной, в то время как нормативно-правовые акты и договоры имеют лишь письменную форму закрепления, а юридические прецеденты и обычаи относятся к неписаным источникам права и передаются в устной форме. Так, французский исследователь Рене Давид подчёркивает: « Обычай в Африке остался устным…Социальный же порядок детально регламентируется не кодексами и законами, а так называемыми фомба (обычаями предков), соответствующими китайским правилам или японским гири». 2


В-третьих, правовая доктрина возникает подобно нормативно-правовым актам и договорам, юридическим прецедентам целенаправленно в ходе подчинённых разуму исследований, в то время как правовой обычай формируется стихийно, бессознательно в целях удовлетворения общественных потребностей в порядке и стабильности. Так, древнеримскому государству был известен обычай связывания должника не исполнившего обязательство верёвкой с грузом пропорционально сумме долга. Термин «обязательство» понимался в национальном римском праве как узы, оковы — iuris vinculum (правовые узы).


4. Для правовой доктрины, как и для исходящих от государства нормативно-правовых актов и договоров, судебной практики характерен общий, абстрактный язык. Правовой прецедент и правовой обычай, напротив, отличаются казуистичностью, детальностью, конкретным языком, рассчитанным на разнообразные жизненные ситуации.

Правовая доктрина и правовой обычай в силу своей авторитетности и общепринятости применяются добровольно, по внутреннему убеждению, тогда как другие источники права соблюдаются под угрозой применения государственного принуждения — допустимого правом физического и психического насилия.


Справедливы рассуждения И.Ю. Богдановской: «Сходство прецедента с обычаем основывается на том, что они создаются в основном путём неоднократного повторения одного и того же положения во времени» 1 . Нормативно-правовые акты и договоры, судебная практика также закрепляют типичное, повторяющееся поведение людей. Правовая доктрина способна выявлять типичные способы поведения, а также формировать неизвестные ранее пути решения различных юридических ситуаций — пробелов в праве, противоречий и неясности правовых норм и т.д.


Формирование правовой доктрине носит длительный характер и не подчиняется строго определённой процедуре, как и в случае с правовым обычаем. Дореволюционный профессор Н.М. Коркунов называет два признака правового обычая: разумность и долгое время применения 2 .


Правовая доктрина носит универсальный характер и применяется на всей территории страны, тогда как другие источники права могут иметь локальное значение и применяться в отдельных местностях. Так, нормативно-правовые акты в Российской Федерации могут действовать в рамках того или иного субъекта федерации, а правовые обычаи по своей сути партикулярны и разрозненны в зависимости от традиций, культуры, духовного склада народа. К примеру, в мусульманских государствах сложился обычай милостыни — взноса нищим как проявление социальной помощи и заботы 1 .


9.Подобно нормативно-правовым актам правовая доктрина отличается системностью, упорядоченностью, непротиворечивостью, в то время как другие
источники права разрозненны, хаотичны, запутаны и лишены какой-либо логики. Так, судебных прецедентов в Англии насчитывается несколько десятков тысяч, не имеющих какой-либо системы и логики опубликования в судебных отчётах.


10. Наконец, правовая доктрина имеет своеобразные способы санкционирования — официальное признание государством в нормативно-правовых актах, усвоение судебной практикой, фактическое действие. Нормативно-правовые акты и договоры принимаются особыми государственными органами, а юридический прецедент и судебная практика становятся обязательными благодаря деятельности правоприменительных органов. Правовой обычай приобретает обязательность с помощью ссылок взаконодательстве, применению в судебной практике, а также путём записи обычного права.


Естественно, правовая доктрина может становиться содержанием других источников права — нормативно-правовых актов или судебной практики, приобретая особые регулятивные свойства — обеспеченность государственным принуждением. Вместе с тем, правовая доктрина не утрачивает самостоятельности и может применяться без санкционирования государством.


Таким образом, формирование правовой доктрины как источника права характеризуется спецификой: создателями правовой доктрины являются учёные-правоведы; возникновение правовой доктрины — процесс сознательный, не подчинённый каким-либо процедурным нормам; по форме выражения правовая доктрина может быть писаной и неписаной; процесс складывания правовой доктрины длителен и зависит от убедительности, признания её необходимости обществом; правовая доктрина проявляется в виде принципов и правил, имеющих общий характер; свойство формальной обязательности правовой доктрины предопределяется единодушием, единством взглядов учёных-юристов по какому-либо вопросу; обязательность правовой доктрины основывается на её санкционировании государством в нормативно-правовых актах, судебной практики и фактическом действии.


2. ПРАВОВАЯ ДОКТРИНА КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В ИСТОРИИ РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ МИРА


2.1. Правовая доктрина как источник права в римском праве


По преданию и дошедшим до нашего времени источникам известно, что в колыбели европейской правовой культуры — римском государстве зародилась впервые в истории человечества юридическая наука. Первоначально в архаический период развития римского права (750 — 350 гг. до нашей эры) занятие правом принадлежало особой группе лиц — коллегии понтификов 1 . Понтифики наряду с авгурами и фециалами являлись жрецами, священнослужителями, носителями и хранителями древних религиозных знаний, в том числе сакрального права. В то время практически вся жизнь граждан вечного города определялась божественным правом — fus 2 . Успех в публичной и гражданской жизни зависел от соблюдения различных религиозных ритуалов и обрядов. Так, авгурам принадлежало право толковать волю богов по небесным знамением, полёту птиц или внутренностям животных относительно благоприятности тех или иных действий в области политики. В свою очередь коллегия фециалов опосредовала участие римской гражданской общины в международных отношениях, предсказывая внешнюю политику других государств, проводя с иностранными послами переговоры и скрепляя международные договоры своими клятвами. В ведении понтификов находились толкование гражданского права, хранение формул исков, при помощи которых граждане могли защищать свои права в судебном процессе 3 .


По историческому преданию в коллегию понтификов первоначально входили лишь представители господствующего в римском обществе класса -патрициев, знати 4 . Плебеи не допускались к отправлению религиозных обрядов в Древнем Риме. По разным сведениям количество жрецов в коллегии колеблется от четырёх до пятнадцати человек. И. А. Покровский верно отмечает, что «…строгий формализм древнего права и процесса, каравший малейшее упущение в форме и букве, делал их помощь почти во всех юридических положениях (при заключении сделки, постановке процесса и т.д.) необходимой» 1 .


В классический период развития римского права римские юристы стали регулярно заниматься преподаванием права. Обучение праву было подчинено требованиям практики в знатоках цивильного права, умевших искусно толковать и применять юридические нормы, а потому состояло первоначально из одной части «instructio» — участия учеников в консультациях своих учителей — юристов. Будучи практической юриспруденцией, римское правоведение отличается казуистичностью, направленностью на разрешение отдельных жизненных случаев. Юристы Древнего Рима почти не прибегали к обобщённым, теоретическим исследованиям, ограничиваясь скрупулёзным анализом и оценкой конкретных ситуаций с точки зрения цивильного права.


По существу римское правоведение — особый стиль мышления, формирующий язык права и свой мир права, сквозь который оценивается жизнь граждан римского государства. Аристократический характер юридической науки, её автономность и недоступность для понимания несведущими лицами, объективно обусловливали авторитет и высокое социальное значение профессии юриста.


В отличие от понтификов римские юристы стали толковать права не только в соответствии с его буквой, но и духом, смыслом, тем самым, отступая от традиций, обрядов, сковавших права и открыли путь к свободному уяснению
права и его развитию. Так, Цельс говорил: «Знать законы — значит воспринимать не их слова, но их содержание и значение» 1 .


Впервые в мировой истории римские юристы стали оценивать право с точки зрения его соответствия справедливости, естественному праву. По общему мнению историков и правоведов считается, что концепция естественного права была заимствована римскими знатоками права у греческих философов, особенно у стоиков. Благодаря идее существования некоего абсолютного, вечного, космического порядка, которому не всегда соответствуют человеческие законы, римская юриспруденция стала развивать, дополнять, а также изменять господствующее в Риме позитивное право 3 .


Именно римской юриспруденции принадлежит первенство в формировании особого метода, стиля мышления, сохранившегося до нашего времени — диалектики, которая была заимствована римлянами у греков (Гераклит, Сократ, Платон). Практически вся работа юриста протекала в условиях столкновения различных точек зрения, сравнения коллидирующих юридических норм и выбора наиболее верного и справедливого для данного случая решения из противоположных правил поведения.


Наконец, римская юриспруденция была посвящена преимущественно частному праву (гражданскому праву, семейному праву и международному частному праву — по принятой в романистической литературе международное частное право называется ius gentium или право народов).


Римское правоведение впервые в истории человечества сформулировала известные современной науке признаки позитивного права — общеобязательность, формальную определённость, нормативность, духовно-нравственное содержание, регулятивность и обеспеченность силой государственного принуждения.


Римская юриспруденция характеризуется консервативностью, приверженностью сложившимся представлениям, принципам и понятиям при изменении реальной общественной жизни.


Правовая доктрина Древнего Рима с точки зрения языковедения создала уникальные и до сих пор применяемые во многих правовых системах мира чёткие, лаконичные и практичные конструкции и выражения — сентенции. Так, во фразе «nullum crimen sine poena, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali» (нет преступления без наказания, нет наказания без закона, нет преступления без законного наказания) выражает принципы законности и неотвратимости наказания за правонарушение. В такого рода сентенциях римские юристы формулировали правила решения коллизий — противоречий правовых норм. К примеру, в выражении «lex specialis degorat generali» (специальный закон отменяет действие общего закона) сконцентрировано распространенное во всех странах мира правило разрешения конкуренции общих и специальных норм права 1 . Для правовой науки Древнего Рима характерно то, что мнения и произведения юристов стали de facto источником права, из которого римские граждане и суды черпали знания о правовых нормах. «Источниковый характер учений римских юристов был вызван жизненной необходимостью. Во-первых, по законам римского государства судьей мог стать любой гражданин, не обладавший какими-либо познаниями в области права. Поэтому судья был вынужден просить совета у авторитетных римских юристов, которому, и следовал при разрешении конкретного дела. Во-вторых, государственное (позитивное или писаное право, исходящее от государства) право римского государства за редким исключением было не доступно для всеобщего сведения и находилось в особых государственных архивах, находившихся в культовых зданиях — храмах Сатурналий. В связи, с чем право зачастую передавалось в устной традиции из поколения в поколение сначала понтификов, а потом и светских юристов, а также в их многочисленных письменных произведениях. По этой причине римские суды применяли римское право не непосредственно, а на основе его изложения римскими юристами в своих трактатах. В-третьих, цивильное право не могло учесть всех многообразных и пестрых ситуаций, которые возникали в жизни и требовали юридического разрешения. Кроме того, в общественной жизни возникали такие отношения, которые и вовсе не охватывались содержанием обычаев и законов. В-четвёртых, авторитет, уважение к профессии юриста обусловливали их роль в создании нового права.


Во-первых, преимущественно, право юристов выступало источником права в силу его признания в обществе, чёткости, определённости, способности удовлетворять насущные запросы жизни людей без официального государственного одобрения (жреческое сакральное право и право юристов до предоставления отдельным юристам ius respondendi).


Во-вторых, правовая доктрина в Древнем Риме приобретала характер источника права путём придания государством отдельным учёным правотворческих функций применительно к отдельным юридическим казусам (право ответов, закон о цитировании) — право юридической экспертизы. При этом государство лишь санкционировало сложившуюся практику применения учений римских юристов римскими судьями и частными лицами. 1 Не следует смешивать в этом случае правовую доктрину с судебной практикой. Судебная практика по содержанию вбирала в себя юридическую доктрину, а по форме выступала в виде судебных решений государства.


В-третьих, юридическая сила признавалась государством за проектами нормативно-правовых актов, составленными правоведами (вечный эдикт Юлиана, а также консультации императоров с юристами в императорском совете) — своего рода экспертные заключения в процессе правотворчества.


Наконец, в римской правовой доктрины отразилось действие универсальной закономерности — приобретение правовой наукой качества источника права, способного упорядочивать отношения в обществе. При этом творчество и действенность правовой доктрины предопределяется взаимоотношениями юридического сословия и государства. Во-первых, процесс усиления влияния закона как результата непосредственного правотворчества государственной власти является синхронным с бюрократизацией (этатизацией) общественной жизни. Во-вторых, свёртывания в общественной жизни начал демократической и корпоративной саморегуляции проявляется в снижении роли таких источников права как обычное право, правовая доктрина и судебная практика.


2.2. Правовая доктрина как источник права в английском праве


Английское право возникло в V — VI вв. на севере и северо-востоке Британских островов в связи с Великим переселением народов, когда племена англов, саксов, ютов и датчан пересекли море, отделявшее континентальную Европу от Британии, и вступили в победоносное сражение с римлянами 1 . Известно, что Британские острова до англо-саксонского завоевания были населены кельтами, покорёнными в I в. до н.э. римлянами. С падением римского владычества на территории Англии образовалось несколько самостоятельных королевств (Уэссекс, Кент, Мерсия, Мидленд и другие), жизнь которых подчинялась старинным обычаем их предков 2 .


Римский период в истории Англии не оставил за собой следов в культуре, языке и праве. «Римское господство, хотя оно и длилось в Англии четыре столетия — от императора Клавдия до начала V века, — оставило в Англии не больший след, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании», — справедливо отмечает французский правовед Рене Давид 1 . Не случайно, юридическая наука коренным отличием права англоязычных государств от континентальной (романо-германской) правовой семьи признаёт самобытность английского права, которое не восприняло с отличие от других стран Европы идеи, институты, понятия и юридические конструкции римского права.


По поводу неписаного характера английского права один из самых знаменитых юристов Англии отмечал: «Хотя законы Англии неписаные, не кажется абсурдным называть их законами — как известно, те их них, которые были провозглашены по вопросам, рассматриваемым в совете по рекомендациям магнатов и с поддержкой власти короля также являются законами, ведь «что пожелает король, имеет силу закона» (приведенный принцип восходит к римскому праву периода империи, когда среди источников права преобладали конституции римских императоров, а правотворчество основывалось на правиле — legibus solutus est — что угодно императору, то имеет силу закона 2 . Иными словами, римская юриспруденция отражалась на доктрине в Англии — примечание автора).


Своеобразие английской правовой доктрины как источника права проявляется в следующем. Во-первых, мышление английских юристов отличается казуистичностью, стремлением разрешить конкретные жизненные ситуации. По сути, большинство произведений по праву Англии представляет собой собрание судебных тяжб с изложением фактических обстоятельств и способов решения дела. Известная доктрина прецедента и техника различий появились благодаря учёным лишь в XIX веке 1 . Английские правоведы Баклэнд и МакНэер, сравнивая английское и римское право, замечают: «Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям» 1 .


Английская правовая доктрина характеризуется рассуждением отслучая к случаю или по аналогии. Справедливы слова Эдварда X. Леви: «Ход мысли — от прецедента к прецеденту. Это трёхшаговый процесс, в котором положение, бывшее описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации 2 .


Создателями правовой доктрины в Англии выступали практикующие юристы, как правило, судьи. К примеру, Глэнвилл был юстициарием при дворе короля Генриха И, а Э. Кок занимал пост председателя суда общегражданских тяжб 3 .


Доктрина в Англии носит утилитарный характер и призвана удовлетворять потребности человека и общества при разрешении юридических казусов. В своей основе произведения английских юристов имеют учения о праве — теории автономии, свободы личности от государства, приоритет естественных прав над общественными интересами. Прагматизм английско-правовой доктрины, слабость университетских и научных традиций в формировании права ставят под сомнение существование правовой доктрины в Англии как самостоятельного феномена. Доктринальная мысль растворяется в практике разрешения юридических споров.


Учения английских юристов консервативны, преданы старине и заведённому издревле порядку. До сих пор в английском правосудии применяются работы, обычаи и прецеденты XI-XII веков. Семейному праву известен прецедент раннего средневековья, согласно которому муж может потребовать расторжения брака, если у его жены холодные ноги (в 1950 году адвокат добился применения указанного старинного прецедента) . Как верно подметили немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X Кётц вслед за Максом Вебером архаизм, громоздкость, противоречивость и запутанность английского права на руку профессиональным юристам. Недоступность права для английских граждан обусловливает необходимость обращения за помощью к адвокатам. В силу чего корпорация юристов в Англии заинтересованно в сохранении английского права неизменным 1 .


В отличие от континентальной Европы английское государство практически не подверглось рецепции римского права. Хотя ради справедливости следует отметить, что римское право проникло в морское и торговое право. Кроме того, отдельные институты гражданского права возникли благодаря принципам римского права (например, развитие сервитутного права обязано римскому праву в изложении Брэктона).


Правовая доктрина в Англии имеет письменную форму выражения и конкретных создателей — Э. Кока, Г. Брэктона, У. Блэкстона и др. В силу чего правовая доктрина как источник права приобретает формальную определённость после её издания и применения в качестве обязательной судами. В отличие от римской правовой доктрины, имевшей различные формы выражения (фактическое действие, судебное применение, императорское одобрение, закрепление в виде нормативно-правового акта), английская юриспруденция приобретает юридическую силу только после её применения в судах. 2


Английское правовое мышление отличается процедурным, процессуальным характером. Материальные права и обязанности имеют значение с точки зрения английских юристов лишь в случае их признания судом и соблюдения всех формальностей судопроизводства.


По отношению к религии правовая доктрина Англии носит светский, секуляризованный характер и не воплощает в себе духовные идеалы и догматы веры. В то же время, английский монарх выступает главой англиканской церкви и обязан хранить совесть своих поданных, а должность лорд-канцлера, хранителем королевской совести преимущественно замещалась представителями духовенство. Наконец, доктрины справедливого, милосердного и совестливого суда были восприняты канцлерской юстицией благодаря существованию канонического права.


Правовая доктрина в Англии формировалась в недрах юридического сословия — представителей господствующего класса, получивших образование и не нуждающихся в материальном содержании, а потому имевших время для осуществления безвозмездной судебной деятельности и издания книг по английскому праву.


Наконец, юридическую силу произведения английских юристов черпают благодаря судебному признанию, авторитетности, общепринятости вюридических кругах в силу общественной потребности в правовой защите субъектов права в условиях неписаного, противоречивого, пробельного английского права. В системе источников права по юридической силе трактаты английских правоведов уступают статутам, прецедентам и обычаям. Зачастую, английская правовая мысль становится формой для английских обычаев, законов и прецедентов. Хотя как справедливо замечает Рене Давид «произведения английских юристов имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции» 1 .


Таким образом, общественный авторитет и государственное санкционирование английской правовой доктрины в качестве источника права основаны на автономии корпорации юристов в Англии, формировании общепризнанных юридических представлений в недрах судебных тяжб и отражении учёными древних законов, обычаев, судебных прецедентов и подходов к решению юридических ситуаций. Примечательно, что в отличие от континетальной правовой системы в английском праве преобладает прагматизм юридических исследований, синтез науки и практики, преобладание юристов-судей среди юридических профессий. Наконец, правовая мысль в Англии отличается органическим, эволюционным путём развития, избежав революций, кризиса доктрины и заимствования юридического опыта других государств (Древнего Рима и континетальной Европы). В то же время секуляризация правового сознания лишает английское право глубинного духовного смысла и идеалов развития, превращая его в методику разрешения юридических споров – инструмент удовлетворения тленных человеческих потребностей.


2.3. Правовая доктрина мусульманской системы прав


Корни мусульманской правовой семьи, распространённой в более 50 государствах мира и объединяющей приблизительно миллиард верующих, восходят к периоду формирования самой молодой из мировых религий — исламу в VI — VII вв. н.э. на территории Аравийского полуострова 1 . Самобытность и уникальность мусульманского права и юридической доктрины обусловлена историей исламских духовных и нравственных идей и ценностей. Прав французский знаток мусульманского права Р. Шарль, отмечая что: «Ислам (от корня салама — быть покорным богу) — это прежде всего религия, затем государство и, наконец, культура» 2 .


Духовной основой создания единого арабского государства стал ислам — религиозное откровение, которое бог (Аллах) передал пророку Мухаммеду (570 — 632 гг. н.э.). Мухаммед, происходивший из бедной мекканской семьи, после женитьбы на вдове торговца Хадидже на сороковом году своей жизни стал вести проповеди среди жителей города Мекки. Общесоциальный характер проповедей Мухаммеда, выступавшего против многобожия, старых верований, а также ряда торговых институтов (ростовщичества и чрезмерное богатство) вызвали несогласие и осуждение со стороны зажиточных слоев мекканского общества. Подвергаясь гонениям и покушениям на жизнь, Мухаммед был вынужден бежать в Ясриб (Медину — город пророка) 16 июля 622 году. Медина была давним противником Мекки в соперничестве в области торговли, поскольку оба города лежали на караванных путях купцов 1 .


В Ясрибе учение Мухаммеда было воспринято почти единодушно. Верующие жители Медины и сподвижники Мухаммеда образовали мусульманскую общину — умму. Пророк стал духовным лидером (имамом) города, а впоследствии — правителем Медины, военачальником и судьёй. Сосредоточение духовной и светской власти в руках Мухаммеда (а после его смерти халифов — преемников) привело к смешению общины и государства, религии, права и политики.


История арабской государственности подчинена универсальной закономерности — формирование единого социально-культурного и политического объединения людей связано с зарождением общих религиозных представлений и культов (христианство в Римской империи, иудаизм в Израиле, православие в Киевской Руси).


Проповеди Мухаммеда, отражавшие волю Аллаха, произносились им нараспев и не были при его жизни отражены на письме. Откровение заучивалось наизусть сподвижниками пророка — хафизами. После смерти Мухаммеда его преемник — первый халиф, ставший главой арабского государства, Абу Бекр решил собрать все существующие тексты проповедей и привлечь оставшихся в живых Хафизов для подготовки сборника откровений. Первый вариант писаного священного текста мусульман получил название «листов» и не был признан в качестве обязательного для верующих мусульман. Лишь вторая редакция книги под названием Мусхаф (свиток) стала канонической и вошла в историю под именем Корана 1 .


В структуре Корна выделяется 114 сур (вероятно, «откровений») и 6000 стихов (аятов) 2 . По своему содержанию и природе в Коран входят религиозные, нравственные, культовые правила, а также нормы права. Собственно правовыми в Коране выступают не более двухсот стихов. Так, Рене Давид отмечает: «Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные строфы» (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25) 3 . Кроме того, в тексте Корна юристы и богословы вскрыли около 225 противоречий.


В силу противоречивости и недостаточности предписаний Корана для упорядочения жизни мусульманского общества появилась потребность в создании необходимых правил поведения, опиравшихся на религиозный авторитет пророка. Данные правила стали сподвижниками и последователями пророка, богословами и юристами собираться в сунны — предания (обычая, традиции), которые отражали слова и поступки пророка и его сподвижников. «В настоящее время нам доступно огромное количество собраний хадисов (рассказов о поступках пророка), однако, главные из них шесть собраний, составленных известными авторами в X веке: Сахим (истинные) Бухари, Сахим Муслим, Сунан (сборник хадисов) Абу Дауд, Сунан Тиршизи, Сунан Хасан и Сунан Ибн Шадма». Сунна по своему юридическому действия близка к правовому обычаю, поскольку реализация хадисов представляет повторение (воспроизведение) поступков пророка и его сподвижников как идеальной нормы. 4


В сунне различают три группы хадисов: 1) действительные; 2) слабые; 3) сомнительные 5 . Обязательными для мусульман признаются лишь действительные хадисы. Ряд арабских богословов предпринял работу по разделению хадисов на действительные, слабые и сомнительные. Наиболее авторитетными и аутентичными являются сборники хадисов имама Мухаммада ибн Исмаила аль-Бухари (VIII в.), включающего 7563 хадиса и Муслима ибн аль-Хаджджафта (VIII в.), содержащего 7433 хадиса309.


Тем не менее, по причине разнообразия авторов правовые хадисы были противоречивы. Исламские богословы и правоведы разработали правила разрешения противоречий между хадисами. Отечественный специалист по мусульманскому праву указывает: «Если два предания противоречат друг другу, то кади (мусульманский судья) должен решать на основе более достоверного… Если по достоверности оба хадисы равны, то предпочтение отдаётся тому, который содержит позднейшее действие, или изречение пророка, а также то, при котором число присутствовавших было больше» 1 .


Причинами возникновения мусульманской правовой доктрины, ставшей источником права, являются:


Противоречивость и пробельность Корана и Сунны как священных текстов, содержащих юридические нормы, предполагающие возникновение освящённых исламом рациональных путей разрешения противоречий и устранения пробелов;


Догматизм, неизменность Корана и Сунны и как следствие их неспособность упорядочивать возникающие социальные отношения должны были с необходимостью повлечь создание гибких, своевременных и обоснованных с точки зрения здравого смысла и признания мусульманской общиной юридических предписаний.


3.Многочисленность и разноречивость хадисов требовали интеллектуальной работы по собиранию, устранению противоречий между сказаниями о поступках пророка его сподвижников, что выразилось в изложении мусульманскими учёными (муджтахидами) в своих произведениях сунн 1 .


В отличие от религиозных источников шариата (Корана и сунны) мусульманское правоведение покоится на принципах рациональности, создаётся с согласия Аллаха сведущими людьми и способно меняться с течением времени.


«Золотой век» мусульманского правоведения продолжался в течение двух с половиной веков с VIII по X вв. и называется периодом кодификации и имамов (мазхабов — мусульманских школ права). Расцвет правоведения пришёлся на период правления династии Аббасидов, захвативших власть в 750 году.


Первые школы мусульманского права возникли в Медине и Куфе (иракском городе). Первой школой — мусульманским толком — стала школа Абу Ханифы. В течение двух веков возникли различные течения, направления в исламской юриспруденции. Так, отечественный исследователь мусульманского права М.Т. Хайдарова указывает, что «согласно преданиям, уже в IX веке исчезло 500 правовых школ» 2 .


Шиитское мусульманское право распространено в Ираке, Йемене и Иране, ряде среднеазиатских государств и охватывает не более 8 % всех мусульман. Шииты в свою очередь разбиваются на 20 школ, среди которых известны зейдигы и джафариты.


Школы мусульманского права отличаются друг от друга по таким вопросам как: источники мусульманского права; порядок перехода власти имама;


роль и значение иджтихада; пределы использования иджмы и кияса; толкование Корана и сунны в соответствии с буквой или духом. Естественно, что мазхабы и шиитские учения расходятся и в деталях, касающихся тех или иных институтов мусульманского права — в особенности имущественного права, брачно-семейного и наследственного права, поскольку их характер предопределяется местными историческими условиями. При этом различия мусульманско-правовых школ является допустимым с точки зрения предписаний Корана.


Социально-юридическое значение мусульманской юриспруденции состояло в том, что арабские правоведы собрали воедино разрозненные и многочисленные хадисы (рассказы о жизни пророка Мухаммеда) в ставшие классическими источниками мусульманского права сборники — сунны.


В девятнадцатом столетии произошло два события, отразившихся на развитии мусульманского права и доктрины:


Кодификация мусульманского права как выражение новой тенденции в истории ислама — возрастание роли светского права и государства. В 1869 -1877 гг. в Османской империи была проведена систематизация институтов гражданского и процессуального мусульманского права под названием Маджалла. Данный кодифицированный акт, содержащий 1850 статей, сводил воедино многие принципы и нормы мусульманского права, придавая им определённость и доступность. Маджала продолжала действовать до середины XX века и после падения Османской империи в Ливане, Иордании и Кувейте.


Вестернизация и модернизация мусульманского права — восприятие и рецепция европейских концепций, ценностей и институтов права арабскими государствами в связи с развитием торгово-экономических связей и процессом колонизации Западом ряда восточных государств. Европейское правовое мышление отразилось на мусульманском праве в виде идеи упорядочения права по образцу европейских кодексов, необходимости устранения религиозных основ из права и правосудия и теории создания нового, гибкого права в западном понимании. В силу чего в первой половине XX века в арабско-язычных государствах были проведены реформы государственного аппарата, созданы светские суды и приняты кодексы по различным отраслям права на основе Французского Гражданского Кодекса 1804 года и Германского Гражданского Уложения.


Но, со второй половины XX века началось возрождение мусульманского права после краха колониальной системы и обретения свободы многими арабскими государствами.


В современных государствах исламской культуры восстановлено действие традиционных источников мусульманского права, в том числе и доктрины в форме иджмы, кияса и фетвы. Религиозные представления сказываются и на принимаемых арабскими государствами юридических актах, которые по форме должны были бы соответствовать европейским аналогам. К примеру, арабские страны 19 сентября 1981 года приняли Всеобщую исламскую декларацию прав человека, основанную на священном писании мусульман и закрепляющую личный статус мусульман. К тексту декларацию авторы специально приложили таблицу соответствий Корану положений данного документа 1 .


К характерным чертам мусульманской правовой доктрины как источника права можно отнести. Во-первых, мышление мусульманских юристов, создаваемые ими нормы права и юридические конструкции имеют источник в религии — исламе, по содержанию должны основываться на предписаниях Корана и сунны. Поэтому мусульманская правовая доктрина целью права признаёт создание условий для духовного, нравственного совершенствования личности мусульманина, соблюдения им религиозно-правовых норм и создания в мирской земной жизни подобия райской, загробной жизни 2 . То есть, в мусульманском мире, право, хотя и воспринимается как благо, тем не менее, не рассматривается как абсолютная ценность как в ряде европейских государств. Более того, право для исламских юристов является нерасторжимым с религией, нравственностью, традицией и культовыми правилами. Так, в течение жизни на мусульманина возлагается пять священных обязанностей, за которые может последовать не только ответственность в загробной жизни, но и ответственность правовая -совершение молитвы Богу (намаз), паломничество в Мекку, подача милостыни, и др. Рене Давид указывает: «Ислам по своей сущности, как и иудаизм — это религия закона» 1 . Как следствие применение мусульманского права и доктрины подчиняется принципу религиозности. Мусульманское право обязательно только для верующих мусульман, тогда как немусульмане не обязаны следовать предписаниям ислама, даже проживая на территории исламских государств.


Во-вторых, религиозная природа мусульманского права выражается в особом механизме действия шариата и своеобразии сознания мусульман. Божественное происхождение и непререкаемость мусульманского обусловили добровольный механизм действия мусульманского права. Соблюдение мусульманского права зиждется на религиозных убеждениях и чувствах верующих, согласно которым реализация положений мусульманского права является богоугодным делом и выступает добродетелью, ценимой Аллахом. Естественно, что в случае нарушений права (весьма нечастых в арабских странах) к виновному будут применены государственные меры принуждения.


Мусульманское правоведение отличается приверженностью традиции, порядку жизни предков, преклонением перед древними священными текстами, и в то же время юристы не пренебрегают скрытой возможностью — гибкостью доктрины, её возможностью приспосабливаться к новым социальным отношениям.


Своеобразие исламского правоведения выражается в существовании доктринально допустимых и соответствующих религии способов обхода буквы закона, хитростей и уловок — стратагем и хийала 2 .


В мусульманских странах допускается существование разных и противоположных школ права — мазхабов, один из которых волен выбирать верующий, а глава государства устанавливать как обязательный. При этом мусульманская юридическая доктрина разработала теорию соотношения различных учений, устранения противоречий между учёными и классификацию муджтахидов, а также правила применения источников права.


Мусульманская правовая доктрина является преобладающим и, по сути, главным источником мусульманского права после Корана, поскольку все остальные источники права были разработаны и применялись правоведами, в том числе тексты сунны, составленные учёными. Французский юрист Э. Ламбер пишет: «По удачному выражению Сноук-Юргронье иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и сунна — это только его исторические источники. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборник традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освящены иджмой. Кади, который бы попытался толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение его догм… Этот третий источник мусульманского права -иджма — имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанным в иджу, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению» 1 .


Мусульманское правоведение как источник права, возникнув как удовлетворение настоятельной потребности в устранении противоречий тексте Корана, систематизации хадисов, развитии новых источников права для упорядочения возникающих общественных отношений, не предусмотренных священными книгами, получила государственное санкционирование путём применения религиозными судами и верующими мусульманами, а также официального публичного акта одобрения. Кроме того, в арабских государствах правовая доктрина как источник права имеет и другую форму -разработки нормативно-правовых актов. Так, в Египте юристу и государственному деятелю Мухаммаду Кадри-Паше (1821 — 1888 гг.) было поручено составить проект закона в области личного статута (положения личности в частно-правовой сфере). Кадри-Паша систематизировал мусульманское право на основе положений ханифитской школы в 1875 году. Хотя проект не был введён в действие, те не менее он применялся до 20-х гг. прошлого столетия. В Тунисе подобную роль играл доктринальный семейный кодекс 1899 г. Д. Сантилланы, а в Алжире — свод норм мусульманского права маликитского толка 1916 г. М. Морана366.


Мусульманская правовая доктрина как источник права имеет три формы проявления:

иджму — единодушное мнение мусульманской общины или учёных-юристов подобное римскому общему мнению юристов (communis opinio prudenium) . Адель Гулам Хайдар раскрывает два значения термина «иджма»: 1) воля, цельность, намерение; 2) единогласность, единодушие высшего духовенства, учёных-богословов по обсуждаемым вопросам 1 . Иджма как выражение господствующей исламской доктрины основывается на общепринятости, общепризнанности и единодушии среди мусульманских юристов, приобретая тем самым черты общеобязательности в обществе.


кияс — умозаключение по аналогии — распространение положений Корана, сунны, доктрины на отношения, ими прямо неурегулированные, но совпадающие, подобные по своему характеру и природе;


– фетва — заключение авторитетных богословов и юристов пот конкретных юридическим делам, напоминающее римское ius respondendi (санкционированное государством право юристов давать обязательные для судов заключения по вопросам права). К. Цвайгерт и X. Кётц утверждают: «При достижении общего согласия исламские правоведы получали право требовать такой власти, какой не обладала наука континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета» 1 .


Наконец, своеобразием отличается язык мусульманского правоведения, который, пренебрегая абстрактными теоретическими конструкциями и понятиями, в то же время пронизан метафорами, аллегориями и поэтическими выражениями и приёмами. В отличие от европейского мышления склад ума мусульманских учёных гармонично сочетает философию, богословие, правоведение и поэзию. Во всём мире известны неповторимые по стилю и смыслу стихи Омара Хайама.


Таким образом, сравнительный анализ исторического пути правовой доктрины в Риме, Англии и мусульманской правовой семье позволяет сформулировать общие закономерности возникновения правовой доктрины, причины признания её источником права, а также формы приобретения учениями о праве свойства юридической обязательности.


Причинами признания правой доктрины в качестве источника права в Риме, Англии и мусульманских государствах выступают: потребность в обеспечении процессов создания и функционирования права, упорядочении общественных отношений на основе единых духовно-нравственных начал, формируемых правовой доктриной и корпорацией юристов; необходимость согласования общих, типичных норм права с неповторимыми жизненными ситуациями; противоречивость, неопределённость, пробельность позитивного права или религиозных текстов; формализм, обрядовый характер формирования и действия права, своеобразный и расходящийся с народным языком язык права обусловливали возникновение особой корпорации правоведов, снимавших противоречие между абстрактным и формальным правом и реальными юридическими спорами; разрозненность и недоступность обычаев, законов и религиозных преданий требовали их письменного и единообразного закрепления, что и было проделано учёными-юристами.


2.4 Правовая доктрина как источник права в правовой системе России


Смысл, историческую судьбу и ход развития русского права и правовой ментальности с X века и до наших дней, а также возникшей в более позднее время правовой доктрины, предопределили следующие обстоятельства.


Во-первых, принятие христианства Русью в IX веке, и как следствие развитие русской правовой культуры по христианским образам Любви, Добра и Красоты. Удивителен то факт, что христианство на Руси получило название православия, имеющего общий корень со славянским архетипом Права и Правды. Православие — правильное прославление Бога в соответствии с догматами веры в отличие от католицизма и религиозных движений Реформации, отвергнувших истинную веру. Русский философ Н.А. Бердяев утверждает: «Православие оставалось в стороне от страстной религиозной борьбы ряда столетий, столетия жило под охраной больших империй (Византии и России) и хранило вечную истину от разрушительных процессов мировой истории… Православие и есть форма христианства наименее искажённая в существе своём человеческой историей» 1 .


Законодательство Руси под влиянием православия восприняло ряд источников византийского права и вплоть до XVIII века служило формой реализации православных начал человеческой жизни. Так, с X века на Руси стали применяться византийские номоканоны — сборники религиозных правил, Кормчая, Прохирон и другие акты Византии, естественно приспосабливаясь к условиям русской жизни 1 .


Кроме того, жизнь русского человека определялась на основе принятых киевскими князьями церковных уставов — Устава Святого Владимира, Устава Святослава о церковной десятине, Новгородский устав великого князя Всеволода о церковных судах, людях и мерилах торговых.


Более того, начиная с объединения Русских земель под началом Москвы, русские цари стали претендовать на своё божественное происхождение и служение Богу, церкви и народу, что нашло своё идеологическое обоснование в учении Филофея «Москва — Третий Рим». С XIV века русское государство становится по своей природе теократическим, высшим идеалом которого становится следование божественным заветам православия 1 .


Во-вторых, Россия не восприняла в отличие от стран Западной Европы римского права и юриспруденции и вплоть до XVIII века оставалась самобытной в области правовой культуры: внерациональной и мистической (духовной, божественного происхождения), соборной, традиционной культурой правообязанности, служения обществу и государству. По этим причинам России чужды ценности свободы человека, индивидуализма, прав личности, формального закона, предполагавшего схоластические рассуждения, занятие абстрактным изучением права, верой в разум и всесильность человека, претендовавшего занять место Бога в мире. В России до начала реформ по западному образцу и секуляризации отдельных сфер жизни не было потребности в науках, в том числе исследованиях права, тогда как в Западной Европе с XII века появляются университеты, в которых в ряду учебных дисциплин изучается римское право, а не действующее королевское и городское право. Единственными «учёными-правоведами» были православные монахи, которые обеспечивали создание, передачу и действие права по религиозным канонам православной веры. Жизнь русского общества обходилась без сословия юристов и принудительного закона.


В-третьих, Евразийское положение России, которая продолжала колонизацию восточных территорий до XVIII, обусловило не только многонациональный и многоконфессиональный состав России, но и сказалось на назначении русского государства и права — защите общества от внешних врагов, обеспечение внутреннего порядка и обеспечении выживания русского народа в постоянной и непрекращающейся агрессии со стороны Востока и Запада и борьбой с природой. Размеры, территория страны, климат, этнический состав стали причиной возникновения сильной, добродетельной и авторитетной власти русских царей, развития народоправства на местах, соборности права и его служению Божественной и народной правде. Безусловно, татаро-монгольское нашествие в XIII веке принесло человеческие жертвы, духовные потери, гибель городов, культовых сооружений, и отразилось на социально-экономическом положении России. С точки зрения культуры и правового развития два столетия борьбы России и монгольским государством имели двоякое значение. Во-первых, Россия потеряла бесследно часть своих письменных произведений народного и религиозного творчества, в том числе посвященных значению права в русской жизни. Во-вторых, борьба за независимость вызвала к жизни особый народный эпос, возрождающий независимый дух русского народа и её самодержавность. Правда, в исторической литературе последователи евразийского движения (Л.Н. Гумилёв) выдвигают гипотезу о том, что русский народ и монголы были союзниками относительно отражения нападения католической Европы на природные богатства России. За предоставление войска и защиту русские князья платили дань монгольским ханам, а независимость Руси обеспечивалась внутренним самоуправлением и разделенным существованием русского и монгольского государств. 1


В России в отличие от стран Западной Европы в XVI веке науки о праве не существовало и вплоть до второй половины XVIII не было издано ни одного юридического произведения, что было обусловлено единством нравственного и
правового начал в жизни России, и созданием и применением права в недрах юридической практики — судопроизводства, не требовавших специальных абстрактных изысканий. Юридическая работа сводилась к сбору различных источников права и их систематизации, а также формулировании новых правил работы относительно практических ситуаций. По существу, в данный период в России шёл процесс накопления юридических источников и опыта их обработки, которые передавался в ходе практической работы от одного чиновника другому без специального обучения. При этом, как замечают авторы Судебники 1497 и 1550 гг., Стоглав 1551 г., уставные грамоты, приказы, а также Соборное Уложение 1649 г. были актами кодификации, трудоёмкой и кропотливой интеллектуальной работы, не знавшей аналогов в современной Европе до XIX века — Кодексов Наполеона во Франции, а в Германии до начала XX века. Соборное Уложение 1649 г. продолжало действовать до издания в XIX веке Свода Законов Российской Империи. По этой причине первыми творцами права в России с точки зрения отбора источников и техники их преобразования в акты государственные были практики — государственные служащие, отправлявшие правосудие.


Зарождение правовой доктрины — законоведения в России было связано со следующими причинами. Во-первых, появление разнообразных и зачастую противоречащих друг другу юридических актов Российской Империи требовало работы по изучению источников русского права, устранению противоречий, отмене устаревших положений и созданию новых правил поведения. Ранее с такой работой справлялись государственные служащие, ныне же потребовалась целенаправленная умственная работ по изучению права, а также подготовка профессиональных юристов для нужд государственного управления. Так, С. Е.Десницкий верно полагает: «В начале всякого общества, когда обыватели ещё только начинают порядочно жить, законы в таком первоначальном гражданстве обыкновенно бывают над меру просты немногие, и потому всем известны и вразумительны без учения». 2


Во-вторых, в силу формирования особого юридического языка, не совпадающего с народным языком, потребовались лица, которые бы могли истолковывать юридические понятия и делать их понятными и приложимыми к условиям российской жизни. По данному поводу С.Е. Десницкий пишет: «Удивительно, что в России до сих времён никакого почти особливого старания к отечественной юриспруденции прилагаемо не был о… причиной тому, может статься, было то, что в России на природном языке всё во всенародное известие
издаваемо было, и в российских указах не было никогда таких трудных и невразумительных слов, какие примечаются в законах феодальных правлении» 3 .


В-третьих, возникновение правой доктрины коренилось не только в объективных причинах развития русского права, но в сознательной политике российского государства по заимствованию западноевропейской культуры, в том числе права, забывая о традициях, истории русского правосознания, не нуждавшегося в рациональном объяснении и идеологии, поскольку оно покоилось на православных и внеразумных принципах человеческого бытия.


Наука, по сути, была принесена, насаждена в России государством, университетами и академией, что не может расцениваться как оправдание нами безграмотности и бессмысленности образования. Безусловно, естественное и техническое образование и науки в России имели непреходящее значение для русской культуры, но гуманитарное, в том числе юридическое образование и наука, лишь копировали в течение столетия западные учения и доктрины, которые не могли прижиться в русском сознании и общественных институтах.


В силу названных обстоятельств русская правовая доктринальная мысль в течение XVIII – XIX вв. характеризовалась следующими чертами:


общим, абстрактным языком рассуждений и выводов, не основанном на исторических фактах России и проверке полученных знаний на опыте;


полученные достижения правовой мысли, как правило, были описательными и аналитическими, сводились к изучению формы и содержания юридических актов без учёта условий их действия, а также познанию незримого и нереального естественного права, сменившегося потом позитивистской школой в XIX веке 1 ;


русская правовая мысль повторяла, воспроизводила западноевропейские юридические представления, не создавая особого оригинального понимания права и его идеала;


как следствие доктрины русских правоведов, за редким исключением, не были востребованы на практике при создании положительного права или его реализации. Так, проект С.Е. Десницкого о разделении властей не был одобрен императрицей Екатериной И, план государственных преобразований М.М. Сперанского не нашёл поддержки со стороны дворян и императора, а А.П. Куницын за попытку оценивать российское законодательство был изгнан из Петербургского университета в 1818 г;


отвлечённость от юридической практики русской правовой доктрины была вызвана исканиями высшего духовного идеала в праве, осмыслении исторического пути русской государственности — добротолюбия, материнского начала в России, сострадания к изгоям 1 . Парадоксальными в мировой истории выступают факты из истории права России в XVII — XIX вв. — отмена смертной казни Елизаветой Петровной, милосердное отношение к политическим преступникам, действительный гуманизм уголовного права, рассмотрение гражданских споров и уголовных дел на основе не писаного закона, а совести 2 ; Значение русской правовой доктрины, по сути, сводилось к подготовке юристов для практической работе в государственном аппарате и систематизации, обработки и принятия юридических актов. Иными словами, роль правовой доктрины в России в XVIII — XIX вв. заключалась в участии в правотворческом процессе — при составлении и издании законов и других актов Российской империи, а также техническом обслуживании позитивного права в процессе его реализации.


В XIX веке характер правовой доктрины как источника права в России выразился:


– в подготовке под началом М.М. Сперанского Полного Свода законов
Российской империи и обеспечении реформ Александра II;


– подготовке и издании при участии юристов Основных законов Российский империи 1906 г.;


– появлении корпорации адвокатов в связи с проведением судебной реформы, которые стали проводить идеи и ценности русского правового мышления при разрешении конкретных юридических казусах, а также при принятии государственных актов.


В течение XIX века в политико-правовой мысли и государственной жизни боролось две противоположные тенденции — консервативная (традиционная) возвращения к идеалам допетровской Руси — православию, соборности, государственности, народной нравственности, и либеральная, предполагающая реформы России в сторону обеспечения прав человека и экономического благополучия.


Своеобразие развития русской правовой доктрины в советский период проявилось в том, что:


– первоначально отвергалась ценность права и юриспруденции в деле строения социалистического государства как орудия буржуазии, а в дальнейшем право и правовая идеология стали инструментом реализации советской властью идеи создания социализма. В течение 70 лет советская правовая доктрина, выражая марксистский подход к праву как закону господствующего класса, была первичным источником советского права, пронизывая процесс создания права и его реализации;


– право было лишено духовных оснований и признавалось результатом действия материальных факторов и смешивалось с законом — системой норм права. Иными словами, господствующим подходом к праву был нормативизм;


– значение юридических исследований преимущественно состояло в познании формы права — системе и структуре права, способам его создания и реализации, но не изучению исторических, социальных и духовных предпосылок и условий существования права;


– право было этатистским, что выражалось в преклонении перед нормативно-правовым актом как совершенным источником права, адекватно выражающим волю государства. Правовая доктрина в советский период российской истории была возможна только как классовая, партийная, государственная наука. 1


С середины 1980-х гг. Россия с точки зрения конституционных и иных учредительных актов вступила на путь восстановления российской государственности и правовой реформы по пути создания правого государства и реализации концепции естественного права как господствующей правовой идеологии.


Таким образом, к своеобразным чертам русской правовой доктрины следует отнести:


– соединение в правовом сознании права и правды, нравственности и православия как воплощения идеалов добра, справедливости, мира и любви, милосердия русского народа. Отечественный правовед П.И. Новгородцев среди основ русской философии права называет: «Поскольку Закон Божий, закон любви, есть высшая норма для всех жизненных отношений, право и государство должны черпать свой дух из этой высшей заповеди. Не раскол между правом, с одной стороны, и нравственностью, с другой, как то провозгласила новая философия права, а новая, непосредственная связность права и нравственности и подчинение их более высокому религиозному закону образуют норму социальной жизни» 1 ;


– нерациональный, а мистический, духовный путь постижения смысла права в служении обществу и нравственному идеалу. По словам Г. Флоровского «если для человеческого поведения единственным регулятивом служит интуитивно им воспринимаемая норма религиозного или нравственного закона, которая непосредственно внушает образ действования в каждом отдельном случае, — то сама собою отпадает юридическая регламентация жизни общеобязательными законами и постановлениями. Само собою исключается и всякое средостение между отдельной личностью и этими высшими началами. И вместе с тем оказывается невозможной кристаллизация жизни, — ибо всё находится в процессе непрестающего созидания и творчества» 2 ;


– оценка позитивного права как внешнего формального регулятора, уступающего по своим возможностям правде — духовно-нравственному мерилу человеческого поведения. В этом смысле русская правовая доктрина несёт в себе иррациональные начала, исходящие из народной памяти и служащие причиной и формой возникновения формального права.


– правовая доктрина покоится на таких идеалах как обеспечение добра в жизни России, соборности, сильной и крепкой государственности (государства Правды, гарантийного государства по Н.Н. Алексееву), права как обязанности служения человека обществу, народоправства и защите православных идеалов, терпимости и взаимопомощи народов России 1 ;


– государственный характер возникновения правовой доктрины, её подчинение нуждам государства и практической общественной жизни. Зависимое положение правовой науки, идеологизированный опыт советского правоведения и правосудия привели к тому, что правовая доктрина в России не относится большинством учёных, практиков, а также российским законодательством к числу источников права;


– правовая доктрина выступает источником права в России как в процессе принятия норм права, так и при его реализации. Текст российской Конституции 1993 г. в первой и второй главах устанавливает в качестве доминирующей юридической доктрины концепцию естественного права, отличающуюся индивидуализмом, антропоцентризмом, внерелигиозностью и отсутствием духовного идеала в осмыслении права


2.5 Правовая доктрина романо-германской правовой системы


Романо-германская правовая доктрина действует в рамках романо-германской правовой семьи, или семьи континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили начиная с XII в, на базе кодификаций императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.


Романо-германская правовая семья является результатом рецепции римского права и в первой доктринальной стадии были исключительно продуктом культуры, имела независимый от политики характер. На следующей стадии эта семья стала подчиняться общим закономерным связям права с экономикой и политикой, прежде всего с отношениями собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует эта семья является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но что пробелы эти практически незначительны.


Во всех странах романо-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высшая юридически сила, выражающаяся как в соответствии конституции законов подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствий с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.


В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводный тексты норм.


В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.


Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы наиболее важных общественных отношений. Число их в каждой стране велико. Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.


В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости - и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Принципы раскрывают характер не только законодательства, но и права юристов. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы. Например, ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми нравами, или социальной и экономической целью права. Основной закон ФРГ 1949 г. отменил все ранее изданные законы, противоречащие принципу равноправия мужчин и женщин. Для юридической концепции этой системы характерна гибкость, выражающаяся в том, что юристы не склонны соглашаться с таким решением того или иного вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Действуя на основе принципов права, они действуют как бы на основе делегированных им полномочий. Осуществляя поиск права сообща, каждый в своей сфере и с использованием своих методов, юристы этой правовой системы стремятся к общему идеалу - достичь по каждому вопросу решения, отвечающего общему чувству справедливости на основе сочетания различных интересов, как частных, так и всего общества. Итак, среди важных источников права надо видеть общие принципы, содержащиеся в законодательстве и вытекающие из него.


В романо-германской правовой семье доктрина составляет достаточно активно действующий источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом сыграла особенно отрицательную роль, так как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов и обосновывала необходимость их исполнения. Во Франции она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежали контролю с точки зрения их соответствие закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», закрепленным в преамбуле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что в годы национал-социализма указанная доктрина способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.


Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более и более, например во Франции, правоприменитель стремится к признанию независимого характера процесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается исключительно в отыскании грамматического и логического смысла терминов закона или намерений законодателя. Он настаивает на необходимости учета реальных отношений между ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии приобретают все более доктринальный и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и вообще к юридической практике. Французский и немецкий стили явно сближаются.


Своеобразно положение обычая в системе источников права романо-германской семьи. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограничена, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай потерял здесь характер самостоятельного источника права.


Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике права романо-германской семьи. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.